Principio di rotazione e obblighi dichiarativi: nuove indicazioni dal Consiglio di Stato

La normativa di riferimento

Sulla questione il Consiglio ha richiamato la normativa sulla quale è stata indetta la procedura, ovvero l’art. 1, comma 2, lett. b) della l. n. 120 del 2020, secondo cui:

• “2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:​
  • procedura negoziata, senza bando, di cui all’articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l’affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo pari o superiore a 139.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati” (lettera così modificata dall'art. 51, comma 1, lettera a), sub. 2.2), legge n. 108 del 2021).
• le linee guida n. 4 ANAC, di attuazione del d.lgs. n. 50 del 2016, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, al § 3.6 secondo cui: “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell'operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtu' di regole prestabilite dal codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l'applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell'appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 80, comma 5, lettera m del codice dei contratti pubblici”.

Il principio di rotazione degli appalti

Inoltre, per valutare la questione, Palazzo Spada ha richiamato i cardini su cui si impernia il principio di rotazione degli appalti, che costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha, infatti, l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione dell’appalto.

In particolare, il principio di rotazione:

• trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato;
• comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione;
• si applica con riferimento all'affidamento “immediatamente precedente” a quello di cui si tratti e che “non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, con conseguente divieto per il gestore uscente di essere invitato a concorrere per l’affidamento, le modalità con cui quello precedente gli è stato attribuito e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata” 
• è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero, più chiaramente, di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell'attuale affidamento;
• non è regola preclusiva (all'invito del gestore uscente e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio) senza eccezione, potendo l'amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l'hanno a ciò indotta

Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità:

• non invitare la società affidataria uscente dei precedenti lotti funzionali;
• motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.

Tanto chiarito, spiegano i giudici, i rilievi dell’appellante non scalfiscono le condivisibili conclusioni cui è pervenuto il TAR sulla non corretta applicazione nella fattispecie del principio di rotazione, in quanto:

• non sussiste la sostanziale alterità qualitativa delle prestazioni;
• non è poi nemmeno riscontrabile la disomogeneità delle prestazioni asserita dall’appellante;
• non sussiste poi l’asserita discontinuità temporale nell’esecuzione degli appalti, in quanto in continuità con i precedenti affidamenti;
• non è corretto il riferimento al triennio dall’affidamento dei lavori, quale periodo di tempo utile per ritenere consumata l’applicazione del principio di rotazione. Infatti, né la legge, né il par. 3.6 delle linee guida ANAC n. 4, prevedono uno specifico lasso temporale massimo nel quale detto principio possa trovare applicazione, inquadrandosi, al più, il richiamo al triennio, contenuto nelle medesime linee guida, come riferimento temporale utile per verificare la sussistenza di un artificioso frazionamento delle procedure, circostanza che non è dato rinvenire nel caso concreto.

Se la rotazione, che costituisce un bilanciamento, legislativamente previsto, al potere, riconosciuto alla stazione appaltante dagli artt. 36 comma 1 d. lgs. n. 50/16 e 1 comma 2 d.l. n. 76/2020, di limitare il numero degli operatori ammessi alla procedura negoziata, essa non si applica laddove la stazione appaltante, nella sua autonomia, ritenga di non prevedere alcun limite al numero degli operatori da invitare alla procedura negoziata, ma tale ipotesi non ricorre nel caso di specie.

Ne consegue che i rilievi dell’appellante non consentono di sovvertire il corretto ragionamento della sentenza sul carattere ristretto della procedura.

Deve, infatti, concludersi per l’assenza di criteri realmente oggettivi, tali da assicurare che la scelta degli operatori da invitare così come la successiva individuazione del contraente si siano svolte in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale e dai quali poter desumere il rispetto dei principi di trasparenza e di imparzialità che consentano di ritenere sostanzialmente attuato il criterio di rotazione.

Violazione obblighi informativi e gravi illeciti professionali

Infine, non possono inoltre essere condivise inoltre le tesi del ricorrente che sostiene di aver offerto alla stazione appaltante, senza alcuna ambiguità, tutte le informazioni utili per valutare il grado di affidabilità professionale, rendendola edotta dei procedimenti amministrativi, penali e civili e ponendola nelle condizioni di compiutamente apprezzare l’integrità dell’operatore economico.

Sono infatti corrette le statuizioni della sentenza che, conformemente ai principi giurisprudenziali in materia di adempimento degli obblighi dichiarativi dei partecipanti alle pubbliche gare, ha ritenuto che la dichiarazione resa in sede di gara, anche se non falsa (in quanto l’impresa, in ordine alla sussistenza di gravi illeciti professionali ai sensi dell'art. 80 comma 5 lettera c) del D.lgs 50/2016, ha comunque fatto riferimento alla pendenza di un procedimento penale relativo al D.lgs 81/08 per il quale è stato disposto il rinvio a giudizio a carico del legale rappresentante e di un suo procuratore), nondimeno – con riferimento alla violazione degli obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro ai sensi dell'art. 80 comma 5 lettera a) del D.lgs. 50/2016 - è ambigua, se non propriamente reticente, e, in generale, non in linea con l’obbligo della onnicomprensività.

Spiegano i giudici che i concorrenti di una pubblica gara sono tenuti a segnalare tutte le vicende afferenti la propria attività professionale senza alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, così da consentire alla stazione appaltante di apprezzarne compiutamente il disvalore nell'ottica dell'affidabilità dell’operatore ed espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza.

Invece, nel caso in esame, per un verso, il riferimento al procedimento penale è stato praticamente soltanto accennato con il mero riferimento al numero di iscrizione del registro generale notizie di reato e un fugace rinvio al d.lgs. n. 81 del 2008, senza fornire ulteriori elementi idonei a consentire all’amministrazione di esprimere un giudizio sull’affidabilità del ricorrente, per altro verso, l’impresa ha solamente dichiarato di essere stata estromessa con ordinanza del GIP dal procedimento penale ma non ha dichiarato in ordine alla sentenza civile di condanna risarcitoria, che, a prescindere dalla definitività o meno, costituisce un fatto non irrilevante nell’economia complessiva della questione.

In sostanza, l’assenza di un’adeguata e dettagliata descrizione degli elementi, fa sì che l’Amministrazione non abbia avuto modo di apprezzarne il disvalore e potersi compiutamente determinare circa l'affidabilità del concorrente, di modo che anche le conseguenziali determinazioni sono da considerarsi inficiate.

Per altro, la stazione appaltante può desumere il compimento di "gravi illeciti professionali" da ogni altra vicenda pregressa dell'attività professionale dell'operatore economico di cui è stata accertata la contrarietà ad un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa e che le consenta di metterne in dubbio l'integrità e l'affidabilità, secondo un giudizio espresso non in chiave sanzionatoria, ma piuttosto fiduciaria. Il concorrente, pertanto, deve compiutamente esporre le vicende professionali che potenzialmente lo hanno interessato, a prescindere delle successive vicende processuali, che peraltro ben possono essere specificate nella sede procedimentale come elementi a “discarico”.

Il TAR quindi aveva correttamente ritenuto che non sarebbe stato predicabile a danno della società alcun automatismo espulsivo, ma soltanto l’obbligo della SA di rivalutare l’affidabilità professionale del concorrente, precisando che, in ogni caso, tale operazione non sarebbe stata necessaria considerato l’effetto assorbente delle censure sul principio di rotazione degli appalti. Ne consegue che il ricorso è stato totalmemente respinto.