Project financing: l'Amministrazione può ripensarci finché la gara non è indetta

La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all' interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell'Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale.

A ciò consegue che l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente se risponde meglio all'interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto.

Tuttavia, siffatta discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l'Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l'aggiudicazione. Indizione della gara ed eventuale aggiudicazione costituiscono i punti di non ritorno dell'agire decisionale dell'Amministrazione, superati i quali la discrezionalità viene meno e le parti agiscono in regime di pariteticità.

Project financing: quando nasce la responsabilità precontrattuale della PA?

Sono questi i principi in materia di project financing che il TAR Lazio ha richiamato nella sentenza del 4 giugno 2024, n. 11377, per respingere il ricorso di una società che chiedeva il risarcimento danni a un’Amministrazione comunale che aveva stralciato dal nuovo programma triennale di opere pubbliche la proposta di project financing per la progettazione, realizzazione e gestione di un’opera comunale non presente negli strumenti di programmazione approvati dall’Amministrazione, ai sensi dell’art. 183, co. 15, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50  e che era stata invece inserita in quello precedente, senza però dare seguito all’iniziativa.

La società aveva proposto il ricorso per “Violazione del principio di affidamento. Violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui all’art. 1337 c.c. e violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 183, co. 15, del D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50”, con la richiesta dei danni subiti, quantificati nelle spese di progettazione della fase di studio per la proposta di fattibilità come indicata nel progetto, con l’accertamento della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione.

Secondo il Comune, invece, sulla proposta formulata dalla società ricorrente:

• non sarebbe mai intervenuta alcuna approvazione;
• tantomeno è mai stata bandita o aggiudicata una gara;
• il procedimento rimaneva ad uno stadio assolutamente embrionale, con l’inserimento della proposta nel programma triennale delle oo.pp., senza indizione della successiva gara tesa a selezionare l’esecutore/promotore
• l’assenza di aggiudicazione, oltre che di un impegno negoziale certo e formalizzato, impedirebbe di invocare il ristoro dei supposti pregiudizi patrimoniali

Sul punto, il TAR ha ricordato che in tema di project financing, un'aspettativa giuridicamente rilevante per il promotore si può configurare solo in seguito alla scelta di addivenire all'affidamento del contratto.

Ciò comporta, peraltro, che l'amministrazione non è tenuta a motivare il ripensamento sulla proposta progettuale, dando conto del contemperamento tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato.

La scelta di dar corso ad una procedura di project financing e di affidarne la realizzazione ad un determinato promotore costituisce, infatti, espressione di discrezionalità amministrativa, poiché implica approfondite valutazioni in merito all' interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, che rientrano nella competenza esclusiva dell'Amministrazione e non possono essere sindacate in sede giurisdizionale.

A ciò consegue che l'amministrazione, anche dopo l'individuazione del promotore e la dichiarazione di interesse pubblico del progetto dallo stesso presentato, non è comunque tenuta a dar corso alla procedura di gara, e può scegliere discrezionalmente:

• se risponde meglio all'interesse pubblico la decisione di affidare il progetto per la sua esecuzione;
• ovvero rinviare la sua realizzazione;
• ovvero non procedere affatto.

Tuttavia,  questa discrezionalità sussiste e si afferma solo fino a quando l'Amministrazione non si risolva, sulla base del progetto assentito, ad attivare la procedura di gara e a concluderla con l'aggiudicazione.

I punti di non ritorno dell'agire decisionale dell'Amministrazione sono costiituiti daIl'indizione della gara e dall'eventuale aggiudicazione, superati i quali la discrezionalità viene meno e le parti agiscono in regime di pariteticità.

Project financing: le fasi pre procedimento nel Codice dei Contratti Pubblici

Secondo quanto previsto dall'art. 183, comma 15:

• “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, anche se presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. (…)
• L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente.
• Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, qualora non sia già presente negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, è inserito in tali strumenti di programmazione ed è posto in approvazione con le modalità previste per l'approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato.
• Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. (…)”.

La disposizione, spiega il giudice,  regola una particolare fattispecie di confronto procedimentale che è scandita da adempimenti e tempistiche volte a conformare le trattative tra la proponente e la PA ed a coordinare gli adempimenti di quest’ultima in materia di programmazione di bilancio.

L'Amministrazione può ripensarci fino all'indizione della gara

Tuttavia, nessuno di tali adempimenti è configurato in maniera da costituire un impegno vincolante dell’Amministrazione nei confronti del proponente, essendo sempre libera la prima – fino all’eventuale aggiudicazione – di rimeditare le proprie scelte di pianificazione delle opere pubbliche e preferire altre soluzioni, così recedendo dalle trattative “procedimentalizzate” come descritte e regolate dall’art. 185, che comporteranno corrispondenti variazioni del programma delle opere pubbliche.

Correlativamente, l’aspettativa della proponente può riconoscersi come incentrata solo sulla pretesa ad una compiuta disamina della propria proposta.

Deve quindi confermarsi quanto affermato in giurisprudenza, ovvero che, nella procedura di project financing la fase preliminare di individuazione dell’aggiudicatario si connota per un’amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile, in quanto consiste non nella scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma nella valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore dei fondi.

Nel caso in esame, la questione riguarda proprio la fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell’Ente sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all’opportunità dell’inclusione o meno della proposta ritenendola non più sussistente.

Appare evidente, invece, che - dovendo il proponente di un’opera in regime di project financing essere consapevole della estrema latitudine delle responsabilità valutative che sono prerogativa della PA - nessuna ragionevole aspettativa alla conclusione favorevole della iniziativa può riconoscersi nella fattispecie, neppure in dipendenza di una iniziale approvazione di massima del progetto e suo inserimento nel programma delle opere pubbliche.

Ne consegue che, conclude il giudice, le spese sostenute per l’esame di fattibilità e relativa fase progettuale costituiscono altrettanti oneri che la parte proponente assume a suo carico quale condizione per rendere effettivo l’avvio del procedimento di competenza dell’Ente e consentire a quest’ultimo una compiuta valutazione di merito.

Il ricorso quindi è stato respinto.