Contratti a titolo gratuito: le indicazioni di ANAC alle stazioni appaltanti

Con il Comunicato del Presidente ANAC del 5 giugno 2024, l’Autorità Anticorruzione ha fornito alcuni importanti chiarimenti alle stazioni appaltanti sull’applicazione dei contratti a titolo gratuito.

Contratti a titolo gratuito: nuove indicazioni alle Stazioni Appaltanti

Secondo quanto previsto dall’art. 13, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), si escludono espressamente dall’ambito di applicazione del Codice Appalti i contratti esclusi, i contratti attivi e i “contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno, anche indiretto”.  Il comma 5 della stessa disposizione impone, poi, che tali contratti siano, comunque, affidati in applicazione dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, rispettivamente declinati dagli artt. 1, 2 e 3 del Codice dei contratti.

Quindi si escludono chiaramente dall’ambito di applicazione del Codice dei Contratti tutti i contratti a titolo gratuito, anche nel caso in cui essi offrano un’opportunità di guadagno, anche indiretto, per l’affidatario, con il limite dell’applicazione dei principi generali elencati dai primi tre articoli del Codice dei contratti.

I limiti delle SA: a quali operatori non possono essere affidati incarichi a titolo gratuito

Tuttavia, spiega ANAC, la previsione di esclusione dall’ambito di applicazione codicistico degli affidamenti dei contratti a titolo gratuito non può dirsi incondizionata, dovendo trovare, comunque, applicazione i principi generali, anche di matrice europea, che regolano l’operato delle stazioni appaltanti nel settore dell’evidenza pubblica e dell’utilizzo di risorse pubbliche, come per esempio quello di legalità, per cui è da escludersi che la stazione appaltante possa in alcun modo contrattare con l’operatore economico per il quale siano stati accertati i fatti causa di esclusione di cui all’art. 94 del Codice (cause di esclusione automatiche).

Pertanto, l’esigenza di coerenza del sistema normativo di riferimento, unitamente alla necessità di salvaguardare l’immagine della pubblica amministrazione e la fiducia che il cittadino ripone nelle istituzioni, esige un divieto assoluto di contrattare con taluni operatori economici, anche nel caso di affidamento di contratti a titolo gratuito.

Considerazioni analoghe valgono in relazione alle cause di esclusione non automatiche, di cui all’art. 95 del Codice, per le quali deve ritenersi estesa ai contratti a titolo gratuito la disciplina ordinaria, per cui l’accertamento del motivo di esclusione è riservato alla concreta valutazione, caso per caso, della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico.

Del pari, la valutazione sugli affidamenti gratuiti va fatta caso per caso, laddove disposta in favore di soggetti portatori di potenziali conflitti di interesse. Più in dettaglio, i principi ordinanti del codice richiedono la necessaria applicazione, anche ai contratti a titolo gratuito, della specifica disciplina di cui all’art. 95, comma 1, lettera b), che preclude l’affidamento, nei termini sopra evidenziati, ad operatori economici la cui partecipazione alla gara generi situazioni di conflitti di interesse non diversamente risolvibili.

Le responsabilità a carico della Stazione Appaltante

Inoltre, la stazione appaltante deve tenere in debita considerazione la competenza, l’affidabilità e l’adeguatezza dell’operatore economico in relazione alla prestazione da eseguire:

• esplicitando le ragioni dell’affidamento negli atti propedeutici allo stesso (quali ad esempio le decisioni di contrarre);
• verificando ex ante la complessiva validità della prestazione offerta, anche se a titolo gratuito;
• verificando l’assenza di conflitti di interesse, anche al fine di evidenziare in termini generali l’interesse pubblico sotteso alla prestazione resa e l’effettivo vantaggio conseguito dalla stazione appaltante.

Infine, ANAC precisa anche per i contratti gratuiti devono essere garantite appropriate forme di trasparenza al fine di rendere conoscibile, quantomeno ex post, l’operato e le attività realizzate dalle amministrazioni aggiudicatrici negli specifici ambiti a cui i contratti gratuiti si riferiscono.

In questa prospettiva, la stazione appaltante deve garantire la trasparenza mediante la pubblicazione in “Amministrazione trasparente” sottosezione “Bandi di gara e contratti”, assicurando la pubblicazione, quantomeno, della struttura proponente, dell’oggetto dell’accordo/affidamento, con indicazione dell’affidatario/assegnatario, nonché gli estremi della decisione di dare avvio alla procedura (o dell’atto di analogo tenore).

Si raccomanda quindi alle stazioni appaltanti di valutare, nell’affidamento di contratti a titolo gratuito di cui all’art. 13, comma 2, del Codice, la preventiva sussistenza di tutte le condizioni di legittimità ed opportunità dell’affidamento sopra descritte e di esplicitare le stesse nei documenti propedeutici all’affidamento, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, fiducia e accesso al mercato, nonché dell’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi.