Somministrazione, appalto e distacco illeciti: l'INL sulle nuove sanzioni penali

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con due nuove note, ha fornito importanti indicazioni sull’applicazione del nuovo regime sanzionatorio penale introdotto dall’art. 29, comma 4, D.L. n. 19/2024 (conv. dalla Legge. n. 56/2024), che ha modificato l’art. 18 del d.Lgs. n. 276/2003.

Appalti e sanzioni penali: le indicazioni dell'INL

La norma ha ripristinato il rilievo penale in materia di somministrazione, appalto e distacco illeciti, precedentemente depenalizzati dall’art. 1 del D.Lgs. n. 8/2016, introducendo la pena – alternativa o congiunta – dell’arresto o dell’ammenda.

Per quanto riguarda la corretta determinazione dell’importo delle ammende da applicare in fase di contestazione delle violazioni, nella nota del 18 giugno 2024, n. 1091, l’INL segnala che è necessario tenere in considerazione quanto previsto dall’art. 1, comma 445, lett. d) n. 1, della legge n. 145/2018 secondo cui “gli importi delle seguenti sanzioni in materia di lavoro e legislazione sociale sono aumentati nella misura di seguito indicata: 1) del 30 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione di cui all'articolo 3 del decreto-legge 22 febbraio 2002, n. 12, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2002, n. 73 e del 20 per cento per quanto riguarda gli importi dovuti per la violazione delle disposizioni di cui all'articolo 18 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, all'articolo 12 del decreto legislativo 17 luglio 2016, n. 136, e all'articolo 18-bis, commi 3 e 4, del decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66”.

Questa disposizione è stata modificata solo in parte dal D.L. n. 19/2024 – con l’aumento dal 20% al 30% degli importi della c.d. maxisanzione per lavoro nero – confermando così l’operatività dell’aumento del 20% già previsto nei confronti delle fattispecie di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.

La maggiorazione andrà applicata anche ai nuovi importi delle ammende previste dal D.L. n. 19/2024 che risultano pertanto determinati come dalla tabella allegata alla nota.

La quantificazione finale della sanzione deve anche considerare le previsioni delnuovo comma 5-quinquies dell’art. 18 , così come riscritto in sede di conversione dalla L. n. 56/2024: l'importo delle pene pecuniarie proporzionali previste dall’articolo, anche senza la determinazione dei limiti minimi o massimi non può, in ogni caso, essere inferiore a euro 5.000 né superiore a euro 50.000. Questi limiti andranno applicati ai reati di somministrazione non autorizzata (art. 18, comma 1 primo periodo e comma 2) e fraudolenta (art. 18, comma 5-ter) nonché all’appalto ed al distacco illeciti (art. 18, comma 5-bis), per i quali sono previste pene pecuniarie proporzionali per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro.

Regime della recidiva

L’INL sottolinea una sovrapposizione normativa in materia di recidiva, ovvero:

• l’art. 1, comma 445 lett. e), L. n. 145/2018, secondo cui “le maggiorazioni sono raddoppiate ove, nei tre anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni amministrative o penali per i medesimi illeciti”
• il comma 5 quater all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 introdotto con il D.L. n. 19/2024 secondo il quale “gli importi delle sanzioni previste dal presente articolo sono aumentati del venti per cento ove, nei tre anni precedenti, il datore di lavoro sia stato destinatario di sanzioni penali per i medesimi illeciti”.

Per l’Ispettorato Nazionale:

• la maggiorazione di cui al comma 1, lett. e) della L. n. 145/2018 trova applicazione laddove il datore di lavoro, nei tre anni precedenti, sia stato destinatario di uno qualsiasi dei provvedimenti sanzionatori amministrativi o penali di cui alla precedente lett. d) della medesima legge, costituendo, sostanzialmente, una recidiva “semplice”;
• la maggiorazione della sanzione prevista dal comma 5-quater del nuovo art. 18, ferma restando l’applicazione delle maggiorazioni indicate dalla L. n. 145/2018, troverà applicazione nel caso di recidiva “specifica”, ossia abbia a riferimento una delle condotte già sanzionate ai sensi del medesimo art. 18.

Del resto, la scelta interpretativa di prevedere una “sommatoria” delle due tipologie di recidiva è l’unica in grado di giustificare l’introduzione del citato comma 5-quater, atteso che la perdurante vigenza del disposto di cui all’art. 1, comma 445 lett. e), della L. n. 145/2018 già consentiva di per sé un identico aggravamento del regime sanzionatorio.

Questo meccanismo si applica a tutte le ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 18, compresa la nuova aggravante di cui comma 5-ter per le ipotesi in cui la somministrazione di lavoro sia posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore e che, anche nei casi di recidiva per le ipotesi punite con pene pecuniarie proporzionali, occorre tenere in considerazioni i limiti minimi e massimi previsti dal comma 5-quinquies.

Aggravanti per sfruttamento dei minori

Il D.L. n. 19/2024, non ha apportato modifiche alle aggravanti per sfruttamento dei minori, per cu ila pena è dell'arresto fino a diciotto mesi e l'ammenda è aumentata fino al sestuplo. Questa formulazione va ora rapportata alle nuove sanzioni che, come detto, non prevedono più la sola pena dell’ammenda ma l’alternatività tra pena detentiva e pecuniaria.

In tal senso, quindi, le aggravanti per sfruttamento dei minori si limitano ad aumentare le due tipologie di sanzioni senza, tuttavia, modificarne la natura alternativa. Inoltre, l’importo da irrogare in concreto dovrà tenere conto dei limiti minimi e massimi previsti dal comma 5-quinquies.

Nuovo regime sanzionatorio: da quando si applica

Per quanto riguarda l’operatività delle nuove sanzioni, con la nota del 24 giugno 2024, n. 1133 l’INL ha precisato che:

• le nuove sanzioni penali, così come novellate dal D.L. n. 19/2024, trovano applicazione in relazione alle condotte poste in essere a decorrere dalla entrata in vigore del decreto-legge e cioè dal 2 marzo 2024.
• per le condotte iniziate ed esaurite prima di tale data continua ad applicarsi il precedente regime sanzionatorio di natura amministrativa, depenalizzato ai sensi dell’art. 1 del D.Lgs. n. 8/2016, in relazione al quale si richiamano le indicazioni già fornite con circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali n. 6/2016;
• con riferimento, invece, ai reati di somministrazione non autorizzata (art. 18, comma 1, primo periodo, e comma 2) e fraudolenta (art. 18, comma 5-ter), nonché alle ipotesi di appalto e distacco privi dei requisiti di legge (art. 18, comma 5-bis), che hanno una struttura continuativa nel tempo, occorre chiarire, che per le condotte iniziate prima del 2 marzo 2024 e proseguite oltre tale data trovano applicazione le nuove sanzioni.

Questo perché la somministrazione illecita rappresenta un reato permanente, atteso che la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che trova ragione d’essere in una apprezzabile continuità dell’azione antigiuridica (cfr. circ. n. 3/2019). Più in particolare, “il reato di appalto illecito di manodopera di cui al D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 18, comma 5 bis, come reso palese dal testo della relativa fattispecie incriminatrice (che fa riferimento ai lavoratori "occupati" e quantifica la sanzione tenendo conto di "ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione"), è di natura permanente e si consuma nel luogo e per tutto il tempo in cui viene effettivamente disimpegnata l'attività lavorativa, non in quello nel quale viene sottoscritto il contratto di appalto o ha sede l'agenzia dalla quale provengono i lavoratori” .

La stessa ricostruzione vale anche nei confronti dei reati di somministrazione non autorizzata e fraudolenta, nonché nelle ipotesi di distacco privo dei requisiti di legge. La natura permanente dell’illecito comporta che il momento di consumazione del reato si realizza con la cessazione della condotta, la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.

Quindi le condotte iniziate prima del 2 marzo 2024 e proseguite dopo tale data avranno un rilievo esclusivamente penale e saranno, pertanto, soggette alle nuove pene stabilite dal nuovo art. 18, D.Lgs. n. 276/2003.

Infine, per calcolare le sanzioni di carattere proporzionale, bisognerà considerar e anche il periodo antecedente al 2 marzo 2024. La condotta precedente a tale data costituisce infatti un elemento di valutazione della gravità dell’illecito la quale, a sua volta, determina una reazione sanzionatoria proporzionale e vincolata. Quindi il periodo antecedente all’entrata in vigore della disposizione penale concorre quale mero elemento di quantificazione delle ammende in riferimento ad una condotta necessariamente unitaria per la quale trova applicazione esclusivamente il nuovo sistema sanzionatorio a rilevanza penale.