Avvalimento di garanzia: come si applica con il nuovo Codice Appalti?

L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

Questo non significa però che questo istituto non possa più essere applicato in vigenza del nuovo Codice, dato che è previsto dalla Direttiva 2014/24/UE di cui il d.Lgs. n. 36/2023 è attuativo.

Avvalimento di garanzia: le indicazioni del TAR sul nuovo Codice dei Contratti

Si tratta di un’importante indicazione che il TAR Liguria ha fornito con la sentenza del 25 giugno 2024, n. 462, con cui ha respinto il ricorso di un operatore che chiedeva l’annullamento della determina di aggiudicazione in favore di un concorrente che avrebbbe impropriamente sottoscritto un contratto di avvalimento di garanzia, finalizzato a certificare il possesso del fatturato specifico, che la SA richiedeva come requisito di capacità tecnica. 

Nel valutare la questione, il TAR ha evidenziato che il disciplinare di gara ha previsto tra i requisiti di capacità tecnica "l’esecuzione negli ultimi tre anni (2020-2021-2022) di forniture analoghe a favore di soggetti pubblici e privati per un importo complessivo pari almeno al 20% del valoro posto a base d’asta del singolo lotto o alla somma del valore dei lotti in caso di partecipazione a più lotti”.

Inoltre ha ammesso la possibilità di ricorrere all’avvalimento “… per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui al punto 6 e/o per migliorare l’offerta. Nel contratto di avvalimento le parti specificano le risorse strumentali e umane che l’ausiliario mette a disposizione del concorrente … (…) Non è sanabile la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliario in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento”.

Avvalimento: le differenze tra vecchio e nuovo Codice Appalti

Sul punto il tribunale ligure ha rilevato come l’istituto dell’avvalimento è ora disciplinato dall’art. 104 D.lgs. n. 36/2023 la cui formulazione, mutata rispetto al previgente D.lgs. n. 50/2016, stabilisce che: “1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.

La giurisprudenza elaborata sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici D.lgs n. 50/2016 distingue tra due tipologie di avvalimento riconducibili all’art. 89 del citato Codice:

• quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi, per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;
• quello “di garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria dell’impresa ausiliaria, senza necessità di messa a disposizione (e, quindi, di specifica indicazione) delle risorse tecniche, strumentali ed umane, in quanto logicamente configurabili solo per l’avvalimento operativo.

L’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. n. 36/2023 contempla invece una definizione più ristretta dell’avvalimento che non comprende più la tipologia “di garanzia”.

Il primo comma, infatti, configura l’operazione negoziale dell’avvalimento come obbligo da parte dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” precisando poi che deve essere prevista “l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione”.

Questa formulazione è chiaramente riferita al solo avvalimento tecnico-operativo, non consentendo più di ricondurvi (come avvenuto per l’art. 89 del precedente Codice) quello di garanzia nel quale l'impresa ausiliaria non presta dotazioni o risorse ma, al pari di un garante, si obbliga a rendere disponibile la propria capacità economico-finanziaria al fine di integrare quella dell'ausiliata per far fonte alle obbligazioni assunte, oltre a rispondere in solido in caso di inadempimento.

Il contratto di affidamento nella Direttiva Appalti UE

Attenzione però, perché l’espunzione dell’avvalimento di garanzia dall’art. 104 del nuovo Codice non ne comporta, tuttavia, l’inapplicabilità, atteso che la Direttiva appalti n. 2014/24/UE (di cui anche il D.lgs. n. 36/2023 è attuativo) prevede lo strumento equipollente del contratto di “affidamento”.

Nel dettaglio, la Direttiva UE ha stabilito:

• all’art. 58, comma 3, che “Per quanto riguarda la capacità economica e finanziaria, le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano la capacità economica e finanziaria necessaria per eseguire l’appalto. A tal fine, le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere in particolare che gli operatori economici abbiano un determinato fatturato minimo annuo (cd. "fatturato GENERICO”) compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto” (cd. “fatturato SPECIFICO”);
• all’art. 63 (“Affidamento sulle capacità di altri soggetti”) che: “Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell’articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. […] Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno assunto da detti soggetti a tal fine. […] Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l’amministrazione aggiudicatrice può esigere che l’operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell’esecuzione del contratto.”.

Pertanto, la possibilità di porre in essere un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economico-finanziari non posseduti dall’operatore economico, è tuttora ammessa in forza dell’applicazione diretta di disposizioni autoesecutive, quantomeno negli appalti sopra-soglia come quello oggetto del presente giudizio.

In questo caso, la controinteressata ha stipulato un contratto denominato di “avvalimento” con una società ausiliaria al fine di conseguire il requisito previsto dal disciplinare che – sebbene inserito tra i requisiti “tecnici” - non richiede la messa a disposizione di alcuna risorsa umana o strumentale, ma unicamente il possesso del fatturato specifico prodotto in forza delle “forniture analoghe” effettuate a favore di enti pubblici o privati nel triennio 2020-2022. In particolare il contratto di avvalimento ha previsto che l’impresa ausiliaria si obblighi a fornire “… il requisito di capacità tecnica e professionale come richiesta all’art. 6.3 del Disciplinare di gara …” mettendo a disposizione la propria capacità patrimoniale costituita dal fatturato specifico conseguito nel settore d’attività e nel periodo temporale richiesto dal Disciplinare.

Fatturato specifico: requisito tecnico o finanziario?

Per quanto riguarda la qualificazione del fatturato specifico come requisito tecnico oppure requisito economico-finanziario, in linea con la sua effettiva finalità di attestazione dell’affidabilità economico-finanziaria del concorrente, spiega il giudice che:

• in caso di qualificazione del fatturato specifico come requisito tecnico, l’eventuale contratto di avvalimento avrebbe natura “operativa” e, quindi, richiederebbe l’effettiva messa a disposizione delle risorse umane, materiali e tecniche specificamente individuate;
•  se il fatturato fosse qualificato come requisito economico-finanziario, l’avvalimento avrebbe natura “di garanzia” e prescinderebbe dalla specificazione delle risorse umane e materiali messe a disposizione.

Anche nelle ipotesi in cui la lex specialis – come nel caso di specie - abbia qualificato il fatturato specifico come un requisito tecnico, il Giudice, in applicazione del principio del favor partecipationis, lo può interpretare - e quindi riqualificare - ai sensi degli artt. 1362 e seguenti del Codice Civile quando “il dato testuale presenti ambiguità, anche in ordine all'individuazione ed interpretazione delle clausole previste a pena di esclusione” optando per il significato più favorevole al concorrente.

Il c.d. fatturato specifico va qualificato come requisito di carattere economico-finanziario e non come risorsa tecnica, atteso che l'art. 83 comma 4, lett. a) del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilisce che, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell'appalto” e, correlativamente, l'allegato XVII (“Mezzi di prova dei criteri di selezione”) prescrive, nella parte I, dedicata alla capacità economica e finanziaria, che questa possa essere provata mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto.

Ovviamente tale corretta ri-qualificazione giudiziale del requisito da tecnico ad economico-finanziario può avvenire solo nelle ipotesi in cui esso sia “diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore di attività oggetto dell’appalto sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto”, con la precisazione che “a questo scopo non è tuttavia sufficiente la formale qualificazione nel bando di gara del fatturato specifico come requisito di capacità tecnica e professionale. In linea con il combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici sopra esaminato, a tale qualificazione deve infatti accompagnarsi la richiesta di dimostrare il possesso «di risorse umane e tecniche» e più in generale dell’«esperienza» necessaria ad eseguire l’appalto”.

In questo caso, il Disciplinare, pur avendo inserito il fatturato specifico tra i requisiti tecnici, non ha richiesto la dimostrazione né del possesso delle “risorse umane e tecniche” impiegate, né dell’esperienza specifica per l’esecuzione dell’appalto, avendo considerato unicamente i ricavi economici.

Quindi il fatturato specifico deve essere qualificato come requisito economico-finanziario, con la conseguenza che il contratto di avvalimento stipulato dalla controinteressata, a sua volta, va correttamente ascritto alla species dell’avvalimento o affidamento “di garanzia” e non di quello operativo, con conseguente necessità di messa a disposizione del solo requisito del fatturato specifico mancante, senza indicazione delle risorse umane e strumentali.

Contratto di affidamento: le analogie con l'avvalimento di garanzia

Ne deriva che il contratto stipulato dalla controinteressata denominato “avvalimento” ha quindi contenuto ed effetti analoghi al c.d. avvalimento di garanzia.

Tale istituto, come si è detto, disciplinato dall’art. 89 del precedente Codice e ora non ricompreso nell’art. 104 del nuovo Codice, è comunque ammesso in forza dell’art. 63 delle Direttiva n. 2014/24, direttamente applicabile.

Tale contratto di “affidamento” di matrice europea è caratterizzato:

• da un lato, dall’affidamento da parte dell’impresa ausiliaria dei requisiti di capacità economica e finanziaria richiesti dal bando in favore dell’operatore economico che non li possiede;
• dall’altro, dalla garanzia personale fornita dall’impresa ausiliaria per l’adempimento delle obbligazioni assunte dall’operatore economico.

Tale negozio, dunque, sebbene attualmente operante in forza dell’applicazione diretta della Direttiva appalti, è riconducibile all’avvalimento di garanzia operante sotto il Codice previgente, talché non vi sono ragioni per discostarsi dalla consolidata giurisprudenza che per tale istituto ha precisato che:

• l'Adunanza Plenaria n. 23 del 2016, "non può automaticamente discorrersi di invalidità del contratto ogni qualvolta in sede contrattuale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell'impresa ausiliaria: il negozio mantiene infatti intatta la sua efficacia ove sia comunque possibile individuare l'interesse - di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale - che ha indotto l'ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità”;
• “l'accordo tra le parti può anche non prevedere un corrispettivo in favore dell'ausiliaria, ove il negozio sia sorretto da un interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che abbia indotto l'ausiliaria ad assumere gli obblighi derivanti dal contratto e le connesse responsabilità. Ne deriva che l'indicazione del preciso ammontare del corrispettivo "esula dalle prescrizioni imposte al contratto di avvalimento.

Conclude il TAR che nel caso in esame, il contratto di “avvalimento” stipulato dalla controinteressata ha espressamente individuato tale utilità nella “occasione di incremento curricolare rilevante tale da compensare l’assenza di un corrispettivo” e tale previsione, in linea con i citati approdi giurisprudenziali, configura un congruo interesse patrimoniale dell’impresa ausiliaria tale da escludere la gratuità del negozio.