Procedure negoziate: ANAC interviene sui criteri di selezione degli operatori economici

I possibili criteri di selezione

Stando alle richiamate disposizioni del nuovo codice e dell’Allegato II.1, emerge chiaramente che i criteri che le stazioni appaltanti possono correttamente utilizzare per l’eventuale riduzione del numero dei soggetti da invitare alle procedure negoziate devono essere:

• a) pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto;
• b) rispettosi del principio di concorrenza;
• c) oggettivi e non discriminatori;
• d) proporzionati e trasparenti.

Si tratta di un orientamento che ricalca LE Linee Guida n. 4 secondo cui “…Nell’avviso pubblico di avvio dell’indagine di mercato ovvero di costituzione dell’elenco, la stazione appaltante indica i criteri di selezione, che devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, e nel rispetto dei principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.

Inoltre nella Relazione AIR relativa alle Linee Guida, l’Autorità ha escluso, quali possibili criteri di selezione degli operatori economici:

• condizioni di partecipazione alla procedura che valorizzino l’elemento della territorialità, in quanto si tratterebbe di requisiti discriminatori, censurati dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto;
• l'ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, in quanto di fatto criterio di selezione equiparato all’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso generale divieto attualmente previsto dalla già richiamata vigente normativa. Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.
• quelli che possano condurre al “mancato inserimento dell’operatore economico in graduatoria e quindi alla perdita di ogni chance di essere invitati alla procedura selettiva” essendo, al contrario, consentito alle stazioni appaltanti “chiedere l’indicazione di elementi (es. esplicitazione del fatturato globale posseduto; Importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio; ecc.), senza la prescrizione di una soglia minima, sulla cui base stilare una graduatoria … a cui attingere, in ordine di posizione decrescente, per invitare gli operatori economici alla successiva procedura di affidamento”.

Non è ammesso quindi alcun criterio con finalità o effetto escludente dei singoli candidati, tranne quelli afferenti ai necessari requisiti di partecipazione nonché gli aggiudicatari uscenti, nel rispetto del vigente principio di rotazione di cui all’art. 49 del codice.

Il principio di rotazione

In particolare, sul principio di rotazione si ricorda, che l’Aggiornamento 2023 al PNA 2022 approvato con Delibera n. 605 del 19 dicembre 2023 identifica la mancata rotazione degli operatori economici, secondo il criterio dei successivi due affidamenti di cui all’art. 49 del codice come possibile evento rischioso, da prevenire da parte delle stazioni appaltanti mediante l’adozione delle seguenti misure:

• verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della stazione appaltante circa la corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese inserite negli elenchi;
• aggiornamento tempestivo degli elenchi, su richiesta degli operatori economici, che intendono partecipare alle gare. L’aggiornamento periodico degli elenchi è, altresì, previsto quale essenziale misura di trasparenza.

Infine, la possibile redazione di un’unica graduatoria dalla quale selezionare gli operatori economici da invitare alla procedura negoziata in ordine discendente, ossia selezionando esclusivamente i primi soggetti posizionati, di fatto, comporta la selezione ed il conseguente invito degli operatori economici “più grandi” in termini di organizzazione, e/o fatturato e/o esperienza (ossia in base al criterio o ai criteri di selezione prescelti).

Proprio per garantire la massima compatibilità con il principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice, ANAC suggerisce di non selezionare sempre e comunque i primi operatori economici posizionati in graduatoria ma fare in modo che la selezione stessa avvenga individuando i soggetti da invitare in parte tra i valori più alti, in parte, tra quelli intermedi ed in parte tra quelli più bassi.

In un’ottica di ulteriore apertura alle piccole e medie imprese si potrebbe quindi prevedere la formazione di diverse graduatorie per ciascun criterio prescelto, da cui selezionare gli operatori da invitare eventualmente con la stessa ponderazione suggerita sopra.

Esempi di possibili criteri di selezione

ANAC quindi fornisce un esempio di criterio di selezione, richiamando l’Allegato L (Criteri per l’attribuzione di punteggi per la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta) del d.P.R. n.  207/2010 che, seppur attualmente non più in vigore, è riferibile, in modo specifico, all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura.

Nello specifico, esso prevede la redazione di una graduatoria compilata attribuendo ad ogni candidato un punteggio determinato in relazione ai seguenti elementi:

• fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura riferibile agli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando;
• importo dei lavori svolti nel corso degli ultimi dieci anni ed appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare;
• numero medio annuo del personale tecnico dipendente del candidato.

Il punteggio utile ai fini della graduatoria è ottenuto sommando quelli calcolati mediante interpolazione lineare per ognuno dei suddetti elementi.

Sono previsti, inoltre, incrementi del punteggio complessivo - in misura percentuale - nel caso di presenza di uno o più giovani professionisti e nel caso in cui almeno un componente del candidato possieda il certificato di qualità aziendale. A parità di punteggio riportato a seguito dell’applicazione dei criteri sopra evidenziati, la posizione in graduatoria è stabilita, da ultimo, tramite sorteggio pubblico.

Considerato l’attuale divieto di utilizzo del sorteggio e di ogni altro criterio casuale in caso di parità di punteggio riportato da diversi candidati sarebbe, in realtà, auspicabile l’invito da parte della stazione appaltante di tutti i candidati aventi un punteggio utile ai fini della collocazione in graduatoria con conseguente estensione del numero minimo previsto di operatori da invitare in modo da ricomprendere anche le parità di posizione.

Secondo ANAC, la soluzione prevista nell’Allegato L potrebbe essere applicata ed estesa con alcune modifiche, anche alle altre tipologie di affidamento.

Affidamento di lavori: possibile criterio di selezione

In particolare, per i lavori potrebbe eventualmente farsi riferimento a:

• importo “complessivo” dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso e relativi alla Categoria Prevalente indicata dalla stazione appaltante, da dimostrarsi con i CEL;
• numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse.

Nel caso di lavori di importo rilevante (ad es. superiore ad un 1.000.000 euro e fino alla soglia), potrebbe, altresì, valorizzarsi il possesso di determinate certificazioni (quali, ad es. il possesso dell’EMAS o UNI EN ISO 14001:2015 o altri sistemi di gestione ambientale conformi all’articolo 45 del Regolamento CE 1221/2009 e/o il possesso della Certificazione ISO 45001:2018 Sistema di Gestione della Salute e Sicurezza dei Lavoratori o il possesso di altre certificazioni specifiche in relazione alla tipologia dei lavori).

Affidamento di servizio: possibile criterio di selezione

Per i servizi e le forniture potrebbe farsi riferimento a:

• fatturato globale riferibile all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso;
• importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale;
• numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse partecipazione;
• possesso di specifica/he certificazione/i pertinente/i l’oggetto dell’affidamento.

Le conclusioni di ANAC: le indicazioni operative

Alla luce di quanto evidenziato e chiarito ANAC invita quindi le stazioni appaltanti a:

• dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento (o atto equivalente) in cui sono disciplinate, oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato (eventualmente distinte per fasce) e alle modalità di costituzione e revisione degli Elenchi, distinti per categoria e fascia di importo, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta, tali da risultare:
  • a) pertinenti rispetto l’oggetto dell’appalto;
  • b) rispettosi del principio di concorrenza;
  • c) oggettivi e non discriminatori;
  • d) proporzionati e trasparenti;
• aggiornare tempestivamente gli eventuali Elenchi istituiti al fine di garantire il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti nonché del principio di concorrenza favorendo la partecipazione degli operatori economici richiedenti l’iscrizione;
• indicare espressamente nella determina a contrarre e nell’eventuale Avviso per manifestazione di interesse i criteri di selezione utilizzati, in conformità alle eventuali disposizioni regolamentari;
• redigere, applicando i criteri prescelti e nel rispetto del principio di rotazione, graduatorie non escludenti un operatore economico in possesso dei requisiti previsti per il possibile affidamento;
• utilizzare la o le graduatorie predisposte, in modo da garantire il rispetto del principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del codice in modo da garantire l’accesso alle micro, piccole e medie imprese, che comunque soddisfino i requisiti di partecipazione previsti ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto;
• disporre la verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della propria organizzazione sulla corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese inserite negli elenchi.