Malfunzionamento piattaforma digitale: ok alla proroga per la presentazione offerte

L’operatore economico che si avvale dei mezzi telematici messi a disposizione dalla stazione appaltante, e che non riesce a trasmettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stessa SA, ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell'offerta.

Malfunzionamento della piattaforma telematica: ok alla proroga per la presentazione offerte

Sull’applicazione dell’art. 25, comma 2 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) si è soffermato il TAR Sicilia con la sentenza del 24 giugno 2024, n. 2038, accogliendo il ricorso proposto da un OE, non ammesso a una procedura aperta a causa di un asserito “vizio di sistema” della piattaforma telematica di gara, senza che venissero sospesi o prorogati i termini per la ricezione delle offerte ai sensi dell'art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, o che venisse attivato l'apposito soccorso istruttorio.

L’OE ha iniziato a caricare la documentazione richiesta 4 ore prima della scadenza della presentazione delle offerte, ma il sistema non metteva a disposizione il pulsante per l'invio di un documento, che per altro non era obbligatorio ma solo eventuale. 3 ore prima della scadenza del bando (prevista comunque per un orario in cui l’help desk non era attivo), ha inviato una PEC per segnalare il malfunzionamento senza tuttavia ricevere riscontro e senza, conseguentemente, potere tempestivamente caricare la documentazione di gara.

Da qui il ricorso in quanto l’amministrazione avrebbe dovuto assegnare, ex art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 la riapertura dei termini per presentare la propria offerta, dato che il malfunzionamento del sistema non sarebbe stato imputabile a propria negligenza spettando piuttosto alla stazione appaltante l’onere di decidere se la documentazione fosse o meno incompleta.

Malfunzionamenti informatici: le indicazioni del Codice Appalti 2023

Il TAR ha dato ragione al ricorrente: alla luce del disposto dell'art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, “le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico", con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della "causa ignota" del malfunzionamento informatico.

Resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità.

In sintesi, il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50/2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. n. 36/2023 opera soltanto se ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:

• a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
• b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico).

Viceversa, il meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale - benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo - non si è invece attivato per tempo.

Malfunzionamento PAD determina responsabilità sulla Stazione Appaltante

In questo caso, va escluso un eventuale contegno non diligente della ricorrente, come invece sostenuto dalla stazione appaltante.

Quest’ultima ha affermato che la ricorrente avrebbe dovuto avviare in anticipo le operazioni di caricamento, coerentemente con l’invito di cui all’art. 13 del disciplinare di gara, oppure chiedere chiarimenti e, se del caso, aggirare il problema del mancato caricamento del documento tramite l’inserimento di un file vuoto, analogamente a quanto indicato per un altro documento previsto come obbligatorio dalla procedura informatica ma non più producibile (vale a dire, il PASSOE).

Secondo il giudice invece:

• il disciplinare conteneva un mero invito ai concorrenti ad avviare le operazioni di inserimento in piattaforma di tutta la documentazione richiesta con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, senza che vi fosse un onere di iniziare il caricamento entro un termine iniziale;
• la stessa stazione appaltante ha previsto quale termine ultimo di presentazione delle offerte un orario del tutto scoordinato con quelli di funzionamento dell’help desk;
• il problema verificatosi in fase di caricamento era unicamente dipendente dall’errata architettura del sistema informatico, a sua volta imputabile alla stazione appaltante;
• non può ritenersi conforme all’onere di ordinaria diligenza quello di caricare, in luogo della procura, un documento vuoto. Così facendo, infatti, l’operatore economico sarebbe onerato di un adempimento del tutto estraneo a quello che normalmente si può attendere come dovuto, rendendo inutilmente complessa la partecipazione dei potenziali candidati;
• il documento richiesto non era obbligatorio ma meramente eventuale.

Ne consegue che, in applicazione dell’art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante avrebbe dovuto dare seguito all’istanza di proroga dei termini della società ricorrente in modo da consentirle di presentare la propria offerta.

Ciò non è avvenuto e, dunque, per il TAR, non può che considerarsi illegittima l’esclusione, con conseguente indicazione alla SA di riaprire i termini di presentazione e permettere il caricamento dell'offerta.