Servizi di architettura e ingegneria: per il TAR Campania equo compenso derogabile

Il ricorso al TAR Campania

La nuova questione verte sul ricorso presentato per l’annullamento del verbale di aggiudicazione di un appalto integrato, per non avere la stazione appaltante escluso immediatamente il concorrente classificatasi al primo posto della graduatoria provvisoria di gara che, invece, è stato escluso dalla competizione soltanto all’esito della verifica di anomalia (e non in sede di esame preliminare dell’offerta economica) per avere proposto un ribasso sull’importo a base di gara della progettazione abnorme e inammissibile (ribasso del 95%), in violazione delle norme imperative sull’equo compenso di cui alla Legge n. 49/2023.

Relativamente alla Legge sull’equo compenso, il TAR Campania ha ricordato che:

• all’art. 1 si definisce l’equo compenso come «compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale», nonché conforme ai parametri di cui ai relativi decreti ministeriali per le varie professioni (avvocato, ingegnere, architetto, ecc.);
• all’art. 2, si individua l’ambito di applicazione della normativa, che afferisce anche alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione;
• all’art. 3, comma 1, si sanziona con la nullità le clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, e cioè le clausole che individuano una remunerazione inferiore agli importi stabiliti dai cennati parametri ministeriali;
• all’art. 3, comma 5, si prevede che il professionista possa impugnare il contratto recante importo inferiore ai suddetti parametri innanzi al tribunale competente, per farne valere la nullità e chiedere la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività svolta.

La verifica di anomalia dell’offerta e l’equo compenso

Sull’applicabilità “operativa” dell’equo compenso, il TAR Campania afferma di non ignorare le recenti pronunce del TAR Veneto e TAR Lazio citate. Secondo i giudici campani, però, entrambe le pronunce richiamate postulano l’estromissione di simili offerte economiche non già - come richiesto nel ricorso - a monte, bensì a valle della relativa verifica di anomalia.

Secondo il TAR Campania, è solo all’esito della verifica di anomalia che si rende compiutamente e concretamente apprezzabile, entro il contesto complessivo dell’offerta economica scrutinata, la voce corrispondente alle remunerazioni spettanti ai professionisti incaricati dall’impresa concorrente, la cui esatta entità andrà, in tale appropriata sede, rapportata ai parametri tabellari vigenti.

Ciò premesso, il TAR Campania (seguendo il ragionamento di ANAC) conferma che la predicata eterointegrazione della disciplina di gara con quella sull’equo compenso professionale sconterebbe i limiti intrinseci ed estrinseci di compatibilità o sovrapponibilità dei due impianti normativi (D.Lgs. n. 36/2023 e Legge n. 49/2023), che incidono su campi di materie e rispondono a finalità tra loro non perfettamente coincidenti ed omogenee.

Equo compenso e Codice dei contratti

Tale compatibilità o sovrapponibilità (che il TAR Campania definisce “non antinomia”) è stata considerata dall’ANAC, nell’atto del Presidente del 19 aprile 2024, indirizzato alla Cabina di Regia per il Codice dei contratti pubblici, sotto un’angolazione diversa rispetto a quella da cui muovono i richiamati arresti giurisprudenziali.

Riprendendo il ragionamento di ANAC, secondo il TAR occorre considerare che la Legge sull’equo compenso non deroga le disposizioni di cui al Codice dei contratti ma le integra senza frustrarne la sostanza proconcorrenziale di derivazione euro-unitaria, senza elidere in radice la praticabilità del ribasso sui corrispettivi professionali, la cui determinazione non è da intendersi rigidamente vincolata a immodificabili parametri tabellari, ma la cui congruità (in termini di equilibrio sinallagmatico) rimane, in ogni caso, adeguatamente assicurata dal modulo procedimentale di verifica all’uopo codificato, quale, appunto, esperito nel caso di specie sull’aggiudicataria provvisoria poi esclusa per acclarata anomalia anche del ribasso praticato sul corrispettivo dei servizi di progettazione.

Secondo i giudici di primo grado, dunque, il Codice dei contratti pubblici, tramite il subprocedimento di verifica di anomalia delle offerte, risulta apprestare meccanismi idonei ad evitare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui, consentendo, nel contempo, alle amministrazioni di affidare gli appalti a prezzi più competitivi.

I rilievi di ANAC

A questo punto i giudici ricordano l’atto del Presidente ANAC del 19 aprile 2024 le cui considerazioni possono essere così sintetizzate:

1. “Nel definire il rapporto esistente tra i due sistemi occorre (…) considerare che la legge n. 49/2023, sebbene successiva al Codice, non ha derogato espressamente allo stesso, ai sensi del relativo art. 227, e pertanto la stessa si applica ai contratti pubblici nell’ambito della relativa disciplina. D’altra parte, lo stesso art. 3, coomma 3, della legge n. 49/2023 stabilisce che non sono nulle le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che riproducono disposizioni o attuano principi europei”;ì
2. l’art. 8, comma 2, del Codice, prevede che la pubblica amministrazione garantisca l’applicazione del principio dell’equo compenso;
3. l’art. 41, comma 15, del Codice, fissa la modalità per l’individuazione dei corrispettivi da porre a base di gara facendo riferimento alle tabelle contenute nell’allegato I.13;
4. l’art. 108, comma 2, del Codice, individua, quale criterio di aggiudicazione per i servizi tecnici di importo pari o superiore a 140.000,00 euro quello del miglior rapporto qualità-prezzo, garantendo un’adeguata valutazione dell’elemento qualitativo;
5. il Codice dei contratti contiene degli specifici meccanismi volti a scongiurare la presentazione di offerte eccessivamente basse e, quindi, non sostenibili (la disciplina sull’anomalia dell’offerta, la possibilità di prevedere un’appropriata ponderazione tra punteggio qualitativo ed economico, la possibilità di utilizzare formule per il punteggio economico che disincentivino eccessivi ribassi);
6. l’art. 3, comma 3, della Legge n. 49/2023 fa salve dalla sanzione della nullità le clausole che prevedono l’applicazione di compensi inferiori ai minimi tabellari in quanto riproduttive di disposizioni di legge (tra cui rientrano le disposizioni comunitarie e nazionali in materia di contratti pubblici) o attuative di principi europei (tra cui il principio di concorrenza);
7. “la previsione di tariffe minime non soggette a ribasso rischia di porsi in contrasto con il diritto euro-unitario, che impone di tutelare la concorrenza. Come chiarito dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 4 luglio 2019, causa C-377/2017, infatti, in materia di compensi professionali, l'indicazione delle tariffe minime e massime è vietata in quanto incompatibile con il diritto dell'Unione Europea, ma sono comunque ammesse deroghe per motivi di interesse pubblico, come la tutela dei consumatori, la qualità dei servizi e la trasparenza dei prezzi, posizione confermata dalla successiva sentenza del 25/1/2024, causa C-438/2022 secondo cui le tariffe minime relative al compenso professionale degli avvocati devono essere disapplicate in quanto contrastanti con il principio di concorrenza” (Sentenza della Corte UE che riguarda, però, l’applicazione di tariffe stabilite da associazioni e non per Decreto);
8. “la legge n. 49/2023 è applicabile ai rapporti professionali aventi ad oggetto prestazioni d'opera intellettuale di cui all'art. 2230 del Codice civile (contratto d'opera caratterizzato dall'elemento personale nell’ambito di un lavoro autonomo) e più in generale a tutti quei rapporti contrattuali caratterizzati dalla posizione dominante del committente, in cui è necessario ripristinare l’equilibrio sinallagmatico. I contratti pubblici aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura, invece, sono normalmente riconducibili ai contratti di appalto ex articolo 1655 del Codice civile, con cui una parte assume l’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione a proprio rischio”;
9. “La concorrenza sul prezzo, in ogni sua componente rappresenta un elemento essenziale per il corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali delle gare pubbliche e che l’eventuale limitazione alle sole spese generali o all’elemento qualitativo rischierebbe di introdurre di fatto una barriera all’ingresso per gli operatori, più giovani, meno strutturati e di minore esperienza”;
10. “Sotto il profilo della spesa pubblica, l’Autorità ritiene ulteriormente necessario mettere in evidenza che, ai sensi dell’articolo 13 della legge n. 49/2023, dall’attuazione della stessa legge “non devono derivare, nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”, circostanza che, invece, si realizzerebbe in caso di gare a prezzo fisso. L’opzione individuata consente di mantenere il quadro economico finanziario della programmazione che è già stata fatta per gli investimenti del PNRR, quadro economico-finanziario che invece rischierebbe di essere compromesso, con evidenti ricadute sui tempi di attuazione ed aumento del contenzioso, in caso di valutazioni diverse. Considerazioni analoghe possono essere effettuate anche per gli investimenti non legati al PNRR”;
11. “l’applicazione dell’articolo 3, comma 5, della richiamata legge n. 49/2023, che ammette il ricorso al giudice civile per contestare l’affidamento ad un prezzo inferiore rispetto a quello definito in ossequio all’allegato I.13 del d. lgs 36/2023, oltre a determinare una sovrapposizione con i poteri e le competenze delle stazioni appaltanti in termini di verifica della congruità delle offerte, produrrebbe una situazione di assoluta instabilità e incertezza sull’affidamento e sulle relative condizioni, con evidenti ripercussioni sulla spesa pubblica. In particolare, l’esito positivo del giudizio ordinario comporterebbe la necessaria modifica del quadro economico finanziario dell’intervento, con conseguenti ricadute, anche sulla capacità di spesa futura, che appaiono tanto più evidenti per gli interventi finanziati con i fondi del PNRR”.

Le conclusioni del TAR

Concludendo, dunque, il TAR afferma che la specialità del sistema dei contratti pubblici impedisce la cristallizzazione dei compensi professionali tramite la eterointegrazione automatica delle disposizioni di cui alla Legge n. 49/2023. Secondo i giudici, le disposizioni sull’equo compenso dovrebbero essere considerate come principi direttivi cui la stazione appaltante deve indefettibilmente improntare la propria valutazione di congruità dell’offerta provvisoriamente aggiudicataria.

Tesi che (sempre secondo il TAR) sarebbe confermata dal contenuto dell’art. 8, comma 2, del Codice dei contratti che, pur stabilendo che “la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso”, d’altro lato, ammette, sia pure “in casi eccezionali e previa adeguata motivazione”, perfino “prestazioni d’opera intellettuale (…) rese dai professionisti gratuitamente”.