Proroga tecnica immotivata: per ANAC è violazione del Codice Appalti

Proroga tecnica: le previsioni del Codice Appalti

A tal proposito ANAC ha ribadito che l’opzione di proroga, cosiddetta “tecnica”, di cui all’art. 106 co. 11 del Codice (ratione temporis vigente) e identificata come “proroga limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

La proroga per poter essere attivata dalla Stazione Appaltante:

• deve essere stata prevista a monte, all’interno degli atti della gara originaria, anche al fine di calcolare correttamente il valore dell’appalto che, ai sensi dell’art. 35 co. 4 del Codice, deve tener conto di tutte le opzioni previste.
• dovrebbe avere carattere eccezionale e non essere la regola con cui colmare dei vuoti tra la scadenza di un contratto e l’individuazione del nuovo aggiudicatario, dal momento che la procedura per la sua individuazione dovrebbe sempre essere attivata per tempo da parte dell’Amministrazione
• può essere attivata solo prima della scadenza del contratto e non successivamente risolvendosi altrimenti in un nuovo affidamento diretto, e che all’atto della sua attivazione risulti già indetta la nuova procedura.

L’Autorità ha infatti individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, in ragione del principio di continuità dell’azione amministrativa, restringendo però tale possibilità a casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente.

La proroga ed il rinnovo si traducono, infatti, in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016. La reiterazione degli affidamenti nei confronti del medesimo operatore economico ha, inoltre, determinato nella fattispecie anche un frazionamento dell’appalto in assenza di oggettive ragioni giustificative ed in violazione delle prescrizioni contenute negli artt. 35 co. 6 e 36 co. 2 del d.lgs. n. 50 del 2016.

In questo caso invece la SA ha affidato i servizi di vigilanza presso le proprie strutture, mediante reiterate proroghe per almeno 10 annualità consecutive erogando mediamente 2,5 milioni di euro annui in un settore di mercato da considerarsi problematico e tra quelli maggiormente esposti al rischio di infiltrazione mafiosa. La situazione giuridico-fattuale descritta attraverso gli elementi sovraesposti evidenzia il mancato rispetto degli artt. 30 co.1, 36 co.1, 35 co. 4 e 6 e 106 co. 11 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Subentro nei contratti e provvedimenti ampliativi

Occorre sottolineare inoltre che uno dei servizi è stato affidato in subentro   seguito dell’intervenuta risoluzione per inadempimento del contratto.

L'art. 63 comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016 fornisce alle Stazioni appaltanti la possibilità di espletare una procedura negoziata senza previa pubblicazione, "nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici".

Le c.d. ragioni di estrema urgenza possono certamente riguardare il primo periodo temporale concomitante con il medesimo subentro dell'operatore economico a seguito dell’intervenuta risoluzione per grave inadempimento ma esse sono decadute nel momento in cui il subentrante ha continuato a beneficiare di ripetute proroghe successive all’originario affidamento in via d'urgenza ai sensi dell'art. 63 comma 2, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016.

Pertanto, la decisione di proseguire dal dicembre del 2020 sino ad oggi con un operatore economico individuato in maniera del tutto discrezionale, non ricorrendo a procedure ad evidenza pubblica e in assenza di qualsivoglia indagine di mercato, pone l’operato dell’Azienda in aperto contrasto con i principi cardine del Codice dei Contratti, determinandosi in tal modo, una arbitraria rendita di posizione a favore di una singola società privata.

Sul punto ANAC ricorda che il Codice dei Contratti è principalmente volto alla promozione di un’adeguata tutela della concorrenza e del mercato, mirando alla corretta allocazione delle risorse economiche e ad una crescita sostenibile, mediante semplificazione e flessibilità. Le scelte amministrative dei vertici si pongono, quindi, in contrapposizione con i richiamati principi, evidenziandosi nel caso di specie il ricorrere di scelte discrezionali relative agli affidamenti dei richiamati servizi in assenza di idonee ragioni giustificative

Controlli in fase esecutiva: le responsabilità della Stazione Appaltante

Altre criticità attengono alla fase esecutiva dell’appalto. ANAC sul punto ha ribadito come l’attività di controllo rappresenti lo strumento a disposizione dell’Amministrazione per verificare i livelli qualitativi del servizio e per accertare la regolarità e la puntualità nell’esecuzione di tutte le prestazioni previste in contratto a mezzo di iniziative che prevedano sopralluoghi, accertamenti e verifiche da porre in essere nel rispetto delle buone prassi e delle disposizioni normative con il coinvolgimento dei competenti soggetti dell’appaltatore.

Alla luce degli atti acquisiti, né i DEC né i RUP degli appalti in esame abbiano mai adeguatamente espletato tutte le funzioni loro attribuite dagli artt. 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016 e dal D.M. n. 49 del 7 marzo 2018; a ben vedere, infatti, il sistema dei controlli descritto non è risultato supportato né da adeguata regolamentazione dei controlli medesimi né da documentazione amministrativa volta a dimostrare l’effettivo espletamento degli stessi.

Ricorda in proposito ANAC che l’art. 18 co. 2 del D.M. n. 49 del 7 marzo 2018, n. 49 deve fungere da guida per le attività di controllo e verifica effettuabili a cura dei DEC relativamente alla qualità del servizio “intesa come aderenza o conformità a tutti gli standard qualitativi richiesti nel contratto o nel capitolato” ed all’adeguatezza della reportistica sulle prestazioni e le attività svolte. Siffatto controllo deve essere condotto “nel corso dell’intera durata del rapporto e deve essere realizzato con criteri di misurabilità della qualità, sulla base di parametri oggettivi, non limitati al generico richiamo delle regole dell’arte. Gli esiti del controllo debbono risultare da apposito processo verbale”.

Il quadro complessivo che emerge dall’esame della documentazione acquisita dall’Autorità consente di rilevare che la SA ha agito in plurime occasioni secondo il c.d. modello di amministrazione dell’emergenza, evidenziandosi il ricorrere di apprezzabili difficoltà programmatorie derivanti in larga misura da deficienze/carenze della struttura organizzativa.

Al riguardo si sottolinea come l’art. 37 del d.lgs. n. 36 del 2023 (nuovo Codice dei Contratti Pubblici) impone alle stazioni appaltanti di adottare un programma triennale di acquisti di beni e servizi da approvare nel rispetto dei documenti programmatori ed in coerenza con il bilancio, confermando la centralità della fase di programmazione anche nel nuovo Codice dei Contratti, coerentemente con quanto previsto dall’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La programmazione è infatti espressione dei più generali principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, in quanto rappresenta un momento di chiarezza fondamentale per la determinazione del quadro delle esigenze, per la valutazione delle strategie di approvvigionamento e per l’ottimizzazione delle risorse, nel pieno controllo di tutte le fasi gestionali di un appalto.

Le conclusioni di ANAC

Alla luce delle verifiche effettuate, l’Autorità ha quindi dichiarato che:

• la SA ha utilizzato in maniera impropria l’istituto della proroga tecnica, estendendo la durata contrattuale di diversi contratti d’appalto relativi ai servizi di vigilanza per quasi un decennio, non facendo ricorso a procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente e violando reiteratamente i principi di cui agli artt. 30 co. 1, 36 co.1 e 35 co. 4 e 6 e 106 co. 11 del d.lgs. n. 50 del 2016;
• i controlli/verifiche in corso di esecuzione dell’appalto aventi ad oggetto il servizio di vigilanza presso i tre presidi ospedalieri non risultano adeguatamente effettuati e/o documentati ai fini dell’accertamento della regolare esecuzione rispetto alle condizioni ed ai termini previsti dal d.lgs. n. 50 del 2016 e dal D.M. n. 49 del 7 marzo 2018;
• i RR.UU.PP. e i Direttori dell’esecuzione non hanno adeguatamente svolto le funzioni di coordinamento, direzione e di controllo di cui agli artt. 31, 101 e 102 del d.lgs. 50/2016 e dell’art. 18 co. 2 del D.M. n. 49 del 7 marzo 2018, n. 49.
• la SA non ha operato nell’adeguato rispetto di quanto previsto all’art. 63 co. 2, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016 e nell’art. 63 co. 3 let. b) del d.lgs. n. 50 del 2016;
• la SA ha agito in assenza di adeguata programmazione degli acquisti in violazione delle prescrizioni contenute nell’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Da qui la richiesta di assumere i possibili conseguenti correttivi, con riscontro all’Autorità entro 30 giorni.