Concessioni balneari: una strada tracciata per scrivere il bando?
Ecco come regolare le gare per le concessioni balneari alla luce della normativa e degli interventi della giurisprudenza nazionale ed europea
La più recente giurisprudenza ritiene che le concessioni balneari scadute debbano essere oggetto di nuovo affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica, senza possibilità di proroga. Ci si chiede, quindi, se gli enti concedenti abbiano gli elementi sufficienti per tracciare la disciplina delle gare da bandire.
Di recente, la Corte di Giustizia, nella sentenza dell’11 luglio 2024 relativa alla causa C-598/22, ha fornito indicazioni in merito all’indennizzo dovuto ai concessionari uscenti.
La giurisprudenza maggioritaria in tema di concessioni balneari
Le note sentenze dell’Adunanza plenaria n. 17/2021 e n. 18/2021, hanno ritenuto incompatibile con il diritto europeo [per contrasto sia con gli artt. 49 e 56 T.F.U.E. sia con l’art. 12 della direttiva 2006/123 CE, c.d. direttiva Bolkestein] la disciplina nazionale che prevedeva il prolungamento fino al 31 dicembre 2033 della durata delle concessioni demaniali marittime.
Per effetto di tali pronunce, il legislatore ha provveduto all’abrogazione espressa dell’art. 1, commi 682 e 683, L. 145/2018 e quindi alla soppressione della proroga automatica delle concessioni fino all’anno 2033.
Successivamente, il Consiglio di Stato ha affermato l’illegittimità anche dell’ultima proroga legislativa delle concessioni al 31 dicembre 2024, introdotta dalla Legge n. 14 del 2023.
Sul punto vedasi la sentenza del 1° marzo 2023, n. 2192, ove si legge che “sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, (…) anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato”. (In tal senso anche le sentenze del Consiglio di Stato n. 3940 del 30 aprile 2024 e n. 4480 del 20 maggio 2024).
La giurisprudenza maggioritaria ha sancito, quindi, inequivocabilmente, che le vigenti norme italiane che prevedono una proroga automatica delle concessioni demaniali vadano necessariamente disapplicate, non solo dai giudici, ma anche dai funzionari pubblici, che immediatamente devono bandire le procedure ad evidenza pubblica per riaffidare le concessioni demaniali scadute.
Come regolare le gare per le concessioni balneari
Naturalmente gli enti pubblici proprietari dei beni demaniali in questione si sono interrogati, e tuttora si interrogano, sui criteri da utilizzare per redigere la documentazione di gara.
In ordine ai principi che devono ispirare lo svolgimento delle gare, può ricordarsi che l’art. 12 della direttiva 2006/123 già impone una “procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento”, ma precisando anche che, si deve tener conto “nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione dell’ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di altri motivi imperativi d’interesse generale conformi al diritto comunitario”.
La Legge n. 118/2022 aveva rinviato il compito di definire le regole della gara a successivi decreti legislativi, i quali, anche in deroga al codice della navigazione, avrebbero dovuto fissare, tra l’altro, dei “criteri uniformi per la quantificazione dell'indennizzo da riconoscere al concessionario uscente, posto a carico del concessionario subentrante”.
Senonché l’adozione di tali decreti non risulta più possibile, perché la delega è scaduta il 27 febbraio 2023.
Un punto di riferimento è considerato il parere dell’AGCM n. AS1930 (Bollettino n. 49 del 27 dicembre 2023), il quale indica che i criteri da utilizzare “dovrebbero riguardare la capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori, essere collegati all’oggetto del contratto e figurare nei documenti di gara. Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno, tuttavia, essere individuati criteri che, nel rispetto della par condicio, consentano anche di valorizzare l’esperienza professionale e il know how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente, ma a parità di condizioni con gli altri) (…) ma la previsione di tali criteri, in ogni caso, non può tradursi in una sorta di sostanziale preclusione all’accesso al settore di nuovi operatori”.
Peraltro, il citato Parere prevede che “il valore di eventuali investimenti effettuati dal gestore uscente e non ancora ammortizzati al temine della concessione, per i quali non è possibile la vendita su un mercato secondario, può essere posto a base d’asta nella successiva procedura selettiva. In tal modo, l’esigenza di rimborsare i costi non recuperati sopportati dal concessionario uscente risulterebbe compatibile con procedure di affidamento coerenti sia con i principi della concorrenza, sia con gli incentivi ad effettuare gli investimenti”.
Esemplificativa, inoltre, la deliberazione del Comune di Santa Margherita Ligure del 1° marzo 2024, ritenuta legittima dal Tar Liguria, che ha dettato i criteri volti a guidare l’Amministrazione nei procedimenti di gara, indicando:
- un orizzonte temporale massimo di dici anni per la durata delle concessioni;
- il limite del numero di uno di concessioni rilasciabili in capo allo stesso soggetto.
Vengono inoltre indicati, tra gli altri, i seguenti criteri per la valutazione del soggetto aspirante gestore:
- esperienza e professionalità del concessionario nell’esercizio delle attività proposte sul demanio;
- sostenibilità ambientale e salvaguardia del paesaggio negli interventi ed investimenti proposti;
- innovazione tecnologica degli investimenti proposti;
- promozione turistica/sviluppo del territorio/ricadute occupazionali/sviluppo piccola e media impresa locale;
- disponibilità ad accogliere progetti di inclusione sociale, di istruzione e di formazione finalizzati alla qualificazione/riqualificazione professionale.
Si dovrà prevedere un indennizzo a favore dei concessionari uscenti?
Una domanda cruciale da porsi è se il concessionario uscente, il quale sicuramente ha realizzato investimenti sul demanio, quali beni amovibili e non amovibili, avrà diritto ad un rimborso.
Come sopra indicato, sia la Legge n. 118/2022 che l’AGCM, ma finanche il citato parere del Comune di Sana Margherita Ligure, hanno preso in considerazione gli indennizzi ai concessionari uscenti come un diritto del quale non si è mai dubitato.
Anche le citate sentenze dell’Adunanza Plenaria n. n. 17/2021 e n.18/2021 avevano sancito che “l’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni dovrà essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi”.
Ma sul punto è ora intervenuta la recente sentenza della Corte di Giustizia dell’11 luglio 2024, resa nella causa C-598/22, che sembra di segno completamente opposto.
La recente pronuncia della Corte di Giustizia
La sentenza in commento si pronuncia sulla legittimità del codice della navigazione italiano, approvato con regio decreto del 30 marzo 1942, n. 327, il quale, all’articolo 49, stabilisce che: «Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato».
Nel caso in questione, il Comune di Rosignano Marittimo, sulla base del citato art. 49 Cod. Navigazione, riteneva di poter acquisire al demanio pubblico le opere non amovibili realizzate dal concessionario del demanio marittimo SIIB s.r.l.
Si è quindi discussa la compatibilità di tale norma con gli articoli 49 e 56 TFUE, che sanciscono, rispettivamente, le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi.
La Corte ha rilevato che l’articolo 49 del codice della navigazione si limita a trarre le conseguenze dei principi fondamentali del demanio pubblico. Infatti, come sottolineato dall’avvocato generale, l’appropriazione gratuita e senza indennizzo, da parte del soggetto pubblico concedente, delle opere non amovibili costruite dal concessionario sul demanio pubblico, costituisce l’essenza stessa dell’inalienabilità del demanio pubblico.
Peraltro, l’articolo 49, primo comma, prevede espressamente la possibilità di derogare, per contratto, al principio dell’acquisizione immediata senza alcun indennizzo o rimborso delle opere non amovibili costruite dal concessionario sul demanio pubblico marittimo. Ne consegue che l’acquisizione immediata, gratuita e senza indennizzo delle opere non amovibili costruite dal concessionario su tale demanio non può essere considerata come una modalità di cessione forzosa delle opere suddette.
Di conseguenza, la Corte ha dichiarato che “l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una norma nazionale secondo la quale, alla scadenza di una concessione per l’occupazione del demanio pubblico e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione, il concessionario è tenuto a cedere, immediatamente, gratuitamente e senza indennizzo, le opere non amovibili da esso realizzate nell’area concessa, anche in caso di rinnovo della concessione”.
Il bando-tipo per concessioni balneari
Lo Studio Albonet ha predisposto uno schema di bando tipo per l’affidamento delle concessioni, già aggiornato con gli orientamenti espressi dalla giustizia amministrativa. Gli enti interessati potranno accedere al documento ed al servizio di consulenza telefonica per adattarne il contenuto sia alle disposizioni emanate a livello regionale, sia alle specificità della concessione da affidare.
Considerazioni finali
Resta quindi rimessa alla libertà contrattuale delle parti (concedente e concessionario) la determinazione delle regole delle future cessioni dei beni non amovibili, costruiti nel corso di una concessione demaniale marittima.
Ma per quanto riguarda i concessionari ora uscenti, se nulla prevede il loro titolo concessorio, dovranno sempre cedere gratuitamente quanto realizzato, secondo quanto sancito dall’art. 49 Cod. Navigazione, anche laddove non abbiano avuto la concreta possibilità di ammortizzare completamente tali beni?
Da notarsi che l’avvocato generale, diversamente dalla Corte, conclude nel senso che la cessione gratuita risulta lecita solo laddove “la durata della concessione è sufficiente per l’ammortamento dell’investimento da parte del concessionario”.
Del resto, leggendo integralmente la sentenza, si scorge che nel caso specifico “il concessionario ha ritenuto che la perdita della proprietà delle opere realizzate fosse compatibile con l’equilibrio economico generale della concessione”.
Allora, seguendo tale ragionamento dell’avvocato generale, se il concessionario non ha avuto modo di ammortizzare gli investimenti autorizzati o richiesti dall’ente, a causa della durata troppo breve della concessione, probabilmente, a nostro parere, potrebbe vantare un indennizzo, quantomeno secondo le norme civilistiche del diritto italiano!!