Codice Appalti: ANAC su equo compenso, rotazione e appalto integrato

Il documento di ANAC

Un documento (in allegato) composto da tre sezioni:

• Sezione I - Modifiche sostanziali, che contiene 27 segnalazioni;
• Sezione II - Criticità interpretative, che ne contiene altre 14;
• Sezione III - Disallineamento testuale, con altre 3.

Un totale di 44 segnalazioni inserite in una tabella e classificate sulla base dell’indicazione del ministero nell’ambito della consultazione pubblica avviata per la revisione del codice, sulle quali ANAC riporta:

• il riferimento normativo;
• l’oggetto;
• la criticità.

Tra gli emendamenti proposti:

• le disposizioni in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro;
• i livelli e contenuti della progettazione;
• l’appalto integrato;
• il principio di applicazione degli affidamenti;
• l’affidamento diretto;
• il soccorso istruttorio per sanare il mancato tempestivo pagamento del contributo in favore dell’Autorità;
• la revisione dei prezzi;
• le cause di esclusione automatiche e non automatiche.

La disciplina sull’equo compenso

Tra le modifiche sostanziali richieste non poteva mancare il riferimento alla disciplina dell’equo compenso di cui alla Legge n. 49/2023 e al suo presunto disallineamento con il Codice dei contratti stesso.

“Si evidenzia la necessità di chiarire se attraverso la legge n. 49 del 2023 il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura. L’Autorità ha già segnalato la questione alla Cabina di Regia, al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri e, per conoscenza, al Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti”.

Sull’equo compenso è intervenuta anche ANCI che nel suo documento (in allegato) inviato alla Cabina di regia scrive:

“Risulta evidente che il Codice dei Contratti Pubblici costituisce una fonte normativa di tipo speciale, trattandosi di un complesso di norme volte a disciplinare un particolare settore e definendo per esso delle regole specifiche. La Legge n. 49/2023 sull’equo compenso è, invece, una legge ordinaria che detta regole a carattere generale e può trovare applicazione per tutti i rapporti professionali aventi ad oggetto una prestazione d’opera intellettuale”.

Ciò premesso Anci propone qualche modifica all’art. 8 del Codice dei contratti:

• al comma 2, il secondo periodo è soppresso;
• dopo il comma 3 è inserito il seguente comma: “4. Le disposizioni della legge 21 Aprile 2023, n. 49 non si applicano alle procedure per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, anche nell’ambito di un appalto integrato, nonché degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale, disciplinate dal presente decreto”.

Una proposta che riceverà certamente l’opposizione dei Consigli Nazionali delle professioni e delle associazioni di categoria.

Appalto integrato

Interessante la segnalazione ANAC sull’appalto integrato (art. 44 del Codice) sul quale ammette ci sia una formulazione generica in merito alla motivazione del ricorso all’appalto integrato. “La norma – segnala ANAC - prevede che le stazioni appaltanti o gli enti concedenti, se qualificati, possono stabilire che il contratto – con la sola esclusione degli appalti per l’esecuzione di opere di manutenzione ordinaria – abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica precedentemente approvato”.

Secondo l’Anticorruzione “Il nuovo Codice prevede, dunque, un’applicazione generalizzata dell’istituto dell’appalto integrato, con l’unica esclusione, dei contratti aventi ad oggetto attività di manutenzione ordinaria, per i quali, peraltro, la componente progettuale è fisiologicamente assente o, comunque, molto ridotta”.

Al riguardo, ANAC ha evidenziato “le possibili criticità connesse al rischio che l’appaltatore, nella redazione del progetto esecutivo, persegua l’obiettivo della massimizzazione del proprio utile piuttosto che quello dell’ottimizzazione dell’opera (maggiorazione dei costi in corso d’opera, mediante il ricorso a onerose varianti o a soluzioni progettuali fuori mercato)”.

Per questo motivo ANAC ha proposto una integrazione dell’art. 44 (come peraltro era stato previsto nello schema di D.Lgs. predisposta dal Consiglio di Stato) volta a circoscrivere l’ambito applicativo dell’appalto integrato ad ipotesi predeterminate, introducendo eventualmente limitazioni in funzione della tipologia di opera da realizzare o del valore economico dei lavori.

Principio di rotazione

Altra importante modifica sostanziale proposta da ANAC riguarda l’art. 49 del Codice relativo al principio di rotazione degli affidamenti e sul quale si chiede di estendere la rotazione anche ai soggetti già precedentemente invitati seppure non aggiudicatari

“L’innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti – afferma ANAC – comporta inefficienze dovute all’assenza di un confronto concorrenziale. Per compensare tale ampliamento, occorrerebbe prevedere il rafforzamento del principio di rotazione di cui all’articolo 49 del Codice. La norma attuale non dispone, per i contratti di appalto di valore inferiore alle soglie europee, l’applicazione della rotazione nei confronti degli operatori economici invitati e non affidatari del precedente contratto, laddove, invece, la rotazione degli inviti è espressamente prevista dall’articolo 187 del Codice medesimo per le concessioni di importo inferiore alle soglie europee. Si potrebbe quindi estendere il principio di rotazione degli inviti, oltre che degli affidamenti, a tutte le tipologie di contratti sottosoglia”.

Oltretutto, ricorda ANAC, al comma 3, art. 49 del Codice è previsto che “la stazione appaltante può ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico. In tale caso il divieto di affidamento o di aggiudicazione si applica con riferimento a ciascuna fascia”. Considerato che “la stazione appaltante potrebbe prevedere un numero elevato di fasce in modo da far ricadere il nuovo contratto in una fascia diversa dal precedente, sarebbe opportuna un’integrazione che disponga espressamente il divieto di determinazione artificiosa dell’importo dell’affidamento al fine di eludere il rispetto del principio di rotazione”.

Altra misura correttiva per controbilanciare il più ampio ricorso all’affidamento diretto “potrebbe essere costituita dall’espressa previsione normativa dell’obbligo, in capo alla stazione appaltante, di dare conto, nella decisione di contrarre oggetto di pubblicazione, delle ragioni della scelta dell’affidatario e di eventuali comparazioni di prezzi effettuate, tenuto conto anche dell’ausilio che in tal senso è fornito alle amministrazioni dalle piattaforme telematiche di acquisto, che consentono di svolgere comparazioni di prezzi senza alcun aggravio al procedimento”.

La proposta emendativa

ANAC propone, quindi, di emendare l’art. 49 del Codice dei contratti nel seguente modo (di seguito il testo a fronte della versione vigente dei commi 2, 3 e 4, e la proposta dell’Anticorruzione):