Subappalto, qualificazione imprese, appalto integrato: FINCO sulla revisione del Codice Appalti

Subappalto

Secondo FINCO, spicca un disallineamento sostanziale tra l’art. 119 c. 20 del Codice e l’Allegato II.12 art. 23, c. 1, lettera b) punto 2, generando rilevanti criticità al sistema di qualificazione degli operatori economici. Il citato Allegato consente all’appaltatore di qualificarsi con i lavori subappaltati, cosa che l’art. 119, comma 20 del Codice vieta, essendo priva di logica, contraria all’ottima allocazione delle risorse pubbliche e pericolosa ai fini della sicurezza in cantiere, la possibilità di utilizzare i lavori svolti da altri per qualificarsi in una attività che non si è in grado di svolgere.

Questi gli emendamenti proposti:

Art. 119, comma 20

 Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione all'appaltatore, scomputando dall'intero valore dell'appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto, che può essere usato per la sola qualificazione dei subappaltatori / degli esecutori. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto eseguite.>>

Allegato II.12 art. 23, comma 1, lettera b) punto 2

2) i lavori di ciascuna delle categorie scorporabili previste nel bando o nell'avviso di gara o nella lettera di invito, appartenenti alle categorie di cui alla Tabella A, per l'intero importo in ciascuna delle categorie scorporabili. al solo fine di incrementare la cifra di affari complessiva ma non per qualificarsi nelle singole categorie scorporabili >>.

Modifiche sostanziali al subappalto

Per FINCO l’art. 119 sul subappalto necessiti di una serie di integrazioni, in particolare ai commi 1 e 11. In particolare bisogna:

• assimilare le SIOS alla categoria prevalente;
• avere un contratto di subappalto tipo;
• chiarire meglio alcuni passaggi relativi al pagamento diretto di subappaltatori e subcontraenti, anche garantendo che l’inadempimento dell’appaltatore decorra già dal mancato rispetto del tempo di pagamento concordato con il subappaltatore.

Ecco quindi le proposte al riguardo.

Articolo 119, comma 1

<< 1. I soggetti affidatari dei contratti eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture compresi nel contratto. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 120, comma 1, lettera d), la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l'accordo con cui a terzi sia affidata l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente, alle lavorazioni di cui all’articolo 104, comma 11 e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo. Al subappaltatore non possono essere imposti obblighi e oneri ulteriori rispetto a quelli che gravano sull’appaltatore nei rapporti con la stazione appaltante >>.

<< 11. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore ed ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l'importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi:

a) quando il subappaltatore o il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa;

b) in caso di inadempimento inesatto adempimento da parte dell'appaltatore pur se non accertato giudizialmente;

c) su richiesta del subappaltatore o del subcontraente e se la natura del contratto lo consente  se il contratto non lo esclude espressamente.

I pagamenti effettuati ai sensi del presente articolo si considerano rientranti nell’ipotesi di cui all’art. 67, comma 3, lett. a), del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 e s.s.m.m.i.i  e, in quanto tali, non soggetti a revocatoria fallimentare.>>

Applicazione CCNL e categorie di lavorazioni

Il concetto della maggiore rappresentatività delle associazioni dei datori di lavoro e dei lavoratori non è un elemento certo ed inequivocabile, soprattutto nel settore dei lavori pubblici; pertanto non è sempre semplice per le stazioni appaltanti individuare quale sia il contratto cui fare riferimento.

Per questo motivo, FINCO chiede di inserire all’art. 11 c. 1 e similmente all’art. 57 c.1 e 102 c.1, un riferimento alle attività generali (OG) e speciali (OS) nel caso dei lavori, per capire quali sono i contratti da prendere a riferimento.

Articolo 11, comma 1

<< 1. Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente rispettivamente più rappresentative sul piano nazionale  e, per quanto riguarda il settore dei lavori, con riferimento alle attività generali (OG) ed a quelle specialistiche (OS)  e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente >>

Articolo 57, comma 1

<< 1. Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti, tenuto conto della tipologia di intervento, in particolare ove riguardi il settore dei beni culturali e del paesaggio, e nel rispetto dei principi dell’Unione europea, devono contenere specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell'offerta, misure orientate tra l'altro a garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, nonché l'applicazione dei contratti collettivi nazionali e, laddove esistenti, territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all'oggetto dell'appalto o della concessione e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente rispettivamente più rappresentative sul piano nazionale e, per quanto riguarda il settore dei lavori, con riferimento alle attività generali (OG) ed a quelle specialistiche (OS)  e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché a garantire le stesse tutele economiche e normative che anche per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell'appaltatore siano applicati contratti collettivi nazionali e, laddove esistenti territoriali, stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro rispettivamente più rappresentative sul piano nazionale, e per quanto riguarda il settore dei lavori con riferimento alle attività generali (OG) ed a quelle specialistiche (OS), e contro il lavoro irregolare” >>.

Articolo 102, comma 1, lettera b)

<< 1. Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni:

a) garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato;

b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e, laddove esistenti, territoriali di settore, tenendo conto, in relazione all’oggetto dell’appalto e alle prestazioni da eseguire anche in maniera prevalente, di quelli stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente rispettivamente più rappresentative sul piano nazionale e, per quanto riguarda il settore dei lavori, con riferimento alle attività generali (OG) ed a quelle specialistiche (OS)  e di quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente, nonché garantire le stesse tutele economiche e normative per i lavoratori in subappalto rispetto ai dipendenti dell’appaltatore e contro il lavoro irregolare;

Composizione del Collegio Consultivo Tecnico

Spiega FINCO che è indispensabile allargare le figure professionali ammissibili alla composizione del CCT, dotate di adeguata professionalità ed esperienza. Le figure indicate all’Allegato V.2 (Ingegneri, Avvocati, Economisti, Architetti) come uniche categorie professionali al momento ammissibili a far parte del CCT hanno competenze specifiche a volte non applicabili ad appalti aventi natura specialistica (per esempio restauro o archeologia) o agli appalti di Servizi e Forniture.

Ecco quindi la proposta emendativa:

Allegato V.2 art. 1, comma 1

<<1. Il Collegio consultivo tecnico (di seguito denominato anche «Collegio» o «CCT») è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o cinque in caso di motivata complessità dell'opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell'opera, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti, delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto. Per i contratti aventi per oggetto forniture e servizi, il Collegio consultivo tecnico può essere formato, oltre che dalle professionalità di cui al precedente periodo, anche da esperti nel settore merceologico oggetto dello specifico contratto, ovvero di una sua parte economicamente o tecnicamente rilevante. In tali casi, l’esperienza del componente il Collegio consultivo tecnico è comprovata mediante l’iscrizione dello stesso in appositi albi o elenchi professionali inerenti il settore merceologico oggetto del contratto o della sua parte economicamente o tecnicamente rilevante, ovvero, laddove non esistenti albi o elenchi professionali per lo specifico settore d’interesse, dall’esperienza, almeno quinquennale, del componente, comprovata dal relativo curriculum vitae>>.

Direttore tecnico: le figure professionali previste

Tra i disallineamenti testuali, FINCO segnala che l’Allegato II.12 all’art.25, non prevede tra le possibili figure professionali che possono ricoprire il ruolo di Direttore Tecnico, quella del laureato in geologia, assenza particolarmente significativa nel caso di qualificazione nelle categorie di lavori che si espletano nel sottosuolo come quelli della OS20B (indagini geognostiche) e della OS21 (opere strutturali speciali). Anche per le classifiche pari o superiori alla IV, si chiede l’allineamento con l’art 41, comma 1 del D.P.R. n. 328/2001 che consente al geologo lo svolgimento di attività afferenti a queste specializzazioni, come prima possibile vigenti il DPR 34/2000 e il DPR 207/2010.

Ecco quindi la proposta emendativa:

All’articolo 25, comma 2 dell'Allegato II.12 del Codice dei contratti pubblici:

<< 2. I soggetti ai quali viene affidato l'incarico di direttore tecnico sono dotati, per la qualificazione in categorie con classifica di importo pari o superiore alla IV, di laurea in ingegneria, in architettura, in geologia o altra equipollente, o di laurea breve o di diploma universitario in ingegneria o in architettura o in geologia o equipollente, di diploma di perito industriale edile o di geometra; per le classifiche inferiori è ammesso anche il possesso di titolo di studio tecnico equivalente al diploma di geometra e di perito industriale edile, ovvero il possesso del requisito professionale identificato nella esperienza acquisita nel settore delle costruzioni quale direttore del cantiere per un periodo non inferiore a cinque anni da comprovare con idonei certificati di esecuzione dei lavori attestanti tale condizione.”

Corrispettivi professionali per archeologi

Viene anche proposto di modificare l’articolo 22 comma 4 dell’Allegato I.7 in attuazione di quanto previsto dal c. 10 dell’Allegato I.8 , anche per riconoscere il lavoro che spesso gli archeologi si trovano a fare senza adeguato compenso in quanto non viene contemplata la relazione archeologica nella tabella Z2 per il calcolo dei corrispettivi professionali del D. M. 17/06/2016; tabella ora adeguata nell’allegato I.13.

L’inserimento del punto C rende inequivocabile che le attività di archeologia preventiva debbano essere portate a termine nelle modalità indicate al comma10 dell’allegato I.8.

Questo il testo della proposta emendativa:

ALLEGATO I.7 Articolo 22 c. 4

<<Il progetto esecutivo contiene la definizione finale di tutte le lavorazioni e, pertanto, descrive compiutamente e in ogni particolare architettonico, strutturale e impiantistico, l’intervento da realizzare. …OMISSIS...:

a) elazione generale;

b) relazioni specialistiche;

c) la relazione archeologica con i risultati delle indagini della procedura di Verifica Preventiva dell'Interesse Archeologico di cui al comma 7 dell’Allegato I.8;

d) elaborati grafici, comprensivi anche di quelli relativi alle strutture e agli impianti, nonché, ove previsti, degli elaborati relativi alla mitigazione ambientale, alla compensazione ambientale, al ripristino e al miglioramento ambientale;

e) calcoli del progetto esecutivo delle strutture e degli impianti; >>

Sul punto FINCO segnala che l’inserimento della nuova lettera c) comporta una ridefinizione delle successive lettere

Appalto integrato

In riferimento all’art. 44 del Codice, FINCO ricorda che in passato l’applicazione dell’appalto integrato ha generato notevoli storture non solo nell’ambito del meccanismo stesso, ma anche a livello di scostamento nell’impatto economico di spesa nella realizzazione dell’opera; se si comprende che la previsione sia legata all’obiettivo di velocizzare la conclusione dell’opera, allo stesso tempo è necessario evitare i rischi connessi alla mancanza di trasparenza e al limitato controllo sui costi.

Non solo: bisogna anche evitare l’utilizzo dell’appalto integrato per aggirare la doverosa indicazione delle categorie di lavorazione all’interno dell’appalto, facendo, per esempio, passare per servizi alcune tipologie di lavori.

Da qui la modifica sostanziale dell'art. 44 con la seguente proposta emendativa:

<< 1. Negli appalti di lavori complessi, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può possono stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. In tal caso tra le categorie SOA elencate nel bando vanno ricomprese anche quelle propedeutiche alla redazione del Progetto esecutivo. Tale facoltà non può essere esercitata per gli appalti di opere di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a), e, indipendentemente dal loro importo, per le opere di manutenzione>>.

Disciplina sui RTI

Infine FINCO concorda con il principio secondo cui subappaltatori e fornitori debbono essere garantiti nel caso in cui si verifichino inadempimenti nei loro confronti.

Tuttavia la mancanza nel Codice di una disciplina puntuale dei Raggruppamenti Temporanei di Impresa Orizzontali e, soprattutto, Verticali crea problemi. Nei RTI verticali, non essendoci rapporti tra le imprese in raggruppamento e i diversi fornitori, non ci può essere solidarietà.

Inoltre ci vuole un migliore coordinamento delle disposizioni indicate nell’articolo 68, comma 9 con le previsioni dell’articolo 31 dell’Allegato II.12 a garanzia di subappaltatori o fornitori in caso di società di esecuzione costituita a valle del RTI.

Ecco quindi la proposta di modifica.

Articolo 68, comma 9

<< 9. L'offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità del mandatario.   Nell’ipotesi di cui al comma 4, lettera a), la responsabilità solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il raggruppamento temporaneo o il consorzio ordinario si sono trasformati. Nel caso di cui al comma 4, lettera a) e nell’ipotesi in cui i concorrenti riuniti o consorziati indicati dal consorzio come esecutori, anche in parte, dei lavori dopo l’aggiudicazione costituiscono tra loro una società anche consortile, ai sensi del Libro V del Titolo V, Capi III e seguenti del codice civile a norma dell’art. 31 dell’allegato II.12, per l'esecuzione unitaria, totale o parziale, dei lavori, la responsabilità solidale di cui al primo periodo concorre con quella del soggetto giuridico nel quale il raggruppamento temporaneo o il consorzio ordinario si sono trasformati a far data dalla notificazione dell'atto costitutivo alla stazione appaltante e, subordinatamente, alla iscrizione della società nel registro delle imprese. In tale ipotesi la società subentra, senza che ciò costituisca ad alcun effetto subappalto o cessione di contratto e senza necessità di autorizzazione o di approvazione, nell’esecuzione totale o parziale del contratto.>>.