Esclusione dalla gara: impugnare il parere ANAC non serve

Nell’ottica di valorizzare e promuovere l’autonomia decisionale e la responsabilità delle stazioni appaltanti, il nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha introdotto una novella legislativa che ha espressamente affermato il potere delle SA di non conformarsi ai pareri ANAC.

Nel caso comunque in cui l'Ammmistrazione decida di farlo  il parere di precontenzioso non è di per sé lesivo, motivo per cui, in caso di ricorso, a essere impugnato deve essere il successivo provvedimento (ad esempio l'esclusione da una gara) che discende da esso.

Pareri ANAC: con il nuovo Codice non sono più vincolanti per la SA

Sulla base di questi presupposti, il TAR Lazio, con la sentenza del 19 luglio 2024, n. 14802, ha ritenuto inammissibile il ricorso di un Consorzio Stabile contro ANAC nell’ambito di una procedura di affidamento di lavori per l’esecuzione dei quali era previsto il possesso delle attestazioni SOA per le categorie OG3, classifica IV e OG11, classifica I.

Al momento dell’aggiudicazione, la SA ha richiesto le CEL comprovanti il possesso dei requisiti, a cui il Consorzio ha risposto facendo presente che il Consorzio era in possesso dell’Attestazione SOA, avendo maturato di per sé il requisito.

Di diverso avviso la SA che, escludendo l’OE, ha rilevato che «ai sensi dell’art. 67, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso Consorzio», e che «non erano state fornite le Certificazioni Esecuzioni Lavori (CEL) comprovanti la qualificazione del Consorzio ausiliario nelle categorie OG3 Classe IV e OG11 Classe I».

Secondo la ricorrente invece la SA non avrebbe dovuto escludere il concorrente, ma solo sostituire l’ausiliaria priva del requisito di partecipazione.

Da qui la richiesta di parere di precontenzioso ad ANAC che si è espressa affermando che:

• l’art. 67, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei Contratti) si interpreta nel senso che quando il Consorzio stabile partecipi ad una procedura di gara in veste di ausiliaria, i requisiti oggetto del contratto di avvalimento possono essere solo quelli maturati dal Consorzio per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti d’appalto;
• l’art. 104, comma 5, del Codice deve essere interpretato nel senso che in caso di dichiarazioni mendaci dell’ausiliaria in ordine al possesso di requisiti di ordine generale o speciale, il rimedio della sostituzione possa trovare ingresso solo quando il difetto dei requisiti non potesse essere conosciuto dal concorrente-ausiliato, secondo in criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale in capo a questi esigibile;
• nel caso di specie, la sostituzione dell’ausiliaria costituiva una misura proporzionata.

La SA ha deciso di volere adeguarsi al parere dell’ANAC e ha assegnato il termine di 10 giorni per sostituire l’impresa ausiliaria con un’altra idonea.

Da qui il ricorso, con cui il Consorzio Stabile ha impugnato la delibera ANAC e ne ha chiesto l’annullamento evidenziando che:

• il parere impugnato era dotato di una sua intrinseca lesività tale da arrecare un vulnus diretto ed immediato per l’assolutamente sfavorevole principio che ne scaturiva;
• la sua legittimazione e il suo interesse ad impugnare il parere derivavano anche dal fatto che aveva partecipato al procedimento ovvero aveva “aderito” all’istanza di parere ex art. 220, comma 1, secondo periodo d.lgs. n. 36/2023;
•  il parere, e in particolare l’interpretazione dell’art. 67, comma 7, d.lgs. n. 36/2023 nello stesso affermata) era illegittimo.

Esclusione dalla gara: occhio all’impugnazione degli atti

Il ricorso è stato ritenuto inammissibile in quanto l’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 prevede che «su iniziativa della stazione appaltante, dell’ente concedente o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. La stazione appaltante o l’ente concedente che non intenda conformarsi al parere comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che può proporre il ricorso di cui al comma 3».

Questa disposizione, spiega il TAR, ha riscritto la disciplina del parere di precontenzioso dell’ANAC, già previsto dall’art. 211, d.lgs. n. 50/2016, apportando significative modifiche alla precedente normativa, specie sotto il profilo della vincolatività, prevedendo espressamente che la stazione appaltante possa non conformarsi al parere dell’Autorità con provvedimento da adottare entro quindici giorni.

Coerentemente, l’art. 12 del Regolamento ANAC in materia di pareri di precontenzioso di cui alla delibera ANAC n. 267/2023 ha previsto che:

• la stazione appaltante o l’ente concedente sono tenuti a comunicare all’Autorità, entro il termine massimo di quindici giorni dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 10, comma 2 e all’art. 11, comma 1, la propria decisione di conformarsi o non conformarsi al parere di precontenzioso;
• entro il termine di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente che non intendono conformarsi al parere, sono tenuti a trasmettere all’Autorità un provvedimento, a firma del legale rappresentante, contenente le motivazioni a sostegno della decisione di mancata conformazione al parere; che «entro lo stesso termine, il provvedimento motivato va trasmesso, a cura della stazione appaltante o dell’ente concedente, a tutte le parti del procedimento di precontenzioso, mediante posta elettronica certificata;
• in caso di decisione di conformarsi al parere di precontenzioso, laddove l’adozione dei provvedimenti di adeguamento al parere richieda un tempo maggiore di quindici giorni, la stazione appaltante o l’ente concedente sono tenuti a trasmettere all’Autorità i provvedimenti consequenziali adottati entro i successivi trenta giorni».

Nuovo Codice Appalti: il parere ANAC non è vincolante

Nel caso in esame, dopo la ricezione della delibera ANAC n. 558/2023, il RUP della procedura di gara ha adottato il provvedimento con cui ha deciso di adeguarsi al parere dell’Autorità e ha assegnato all’OE, ai sensi dell’art. 104, commi 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, il termine di 10 giorni per sostituire l’impresa ausiliaria.

È quindi il provvedimento di imposizione l’atto concretamente lesivo che avrebbe dovuto essere impugnato dal Consorzio ricorrente (eventualmente anche in uno con il parere dell’ANAC), con conseguente inammissibilità del ricorso proposto (solamente) avverso il parere dell’Autorità.

Se, infatti, la novella legislativa ha espressamente affermato il potere delle stazioni appaltanti di non conformarsi al parere dell’Autorità – nell’ottica di valorizzare e promuovere l’autonomia decisionale e la responsabilità delle s.a., è chiaro che il parere di precontenzioso non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale detto parere viene reso.

Conclusivamente, nel caso di specie il provvedimento che ha determinato la sostituzione del Consorzio Stabile quale ausiliario nella procedura di gara è stata la decisione del RUP e non il parere gravato, ed è pertanto quella che avrebbe dovuto essere impugnata dal Consorzio ricorrente.

Inoltre, anche a ritenere che il parere avesse una portata concretamente lesiva per gli effetti conformativi che lo stesso era idoneo a produrre, il fatto che il ricorrente non abbia provveduto ad impugnare gli atti adottati dalla stazione appaltante dopo la ricezione del parere, fa sì che parte ricorrente non possa comunque trarre alcun beneficio concreto e immediato dall’annullamento del parere impugnato, non potendo l’annullamento del parere ANAC travolgere i successivi atti della procedura di gara ormai divenuti inoppugnabili.

Inoltre l’inciso contenuto nell’art. 220, comma 1, d.lgs. n. 36/2023, secondo cui «l’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia», non è volto a consentire all’operatore economico di coltivare azioni avverso un parere di precontenzioso alla cui richiesta ha aderito in difetto di un interesse concreto ed attuale all’annullamento del predetto atto, ma è orientato ad evitare che avverso i pareri di precontenzioso possano essere avanzate censure in relazione a vizi formali o procedurali .

Il ricorso è stato quindi dichiarato inammissibile per carenza di interesse, dato che comunque a essere impugnato non è stato il provvedimento con cui il RUP si è conformato al parere ANAC e che rappresenta l’atto immediatamente lesivo che avrebbe legittimato invece l’interesse a ricorrere.