Divieto di partecipazione a più consorzi stabili: un punto di vista differente

Con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024 l’ANAC ha colto l’occasione per fornire alcuni chiarimenti in ordine alla disciplina dei consorzi stabili, confermando il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

Il presente contributo intende offrire un punto di vista differente rispetto a quello espresso dall’Autorità, accennando agli argomenti che possono portare a ritenere il divieto non più applicabile nel D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti).

Il Comunicato del Presidente ANAC del 31 gennaio 2024

Con il Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024, l’ANAC ha reso alcuni chiarimenti sulla dimostrazione dei requisiti di partecipazione e di qualificazione alla luce del d.lgs. 36/2023. In particolare, l’Autorità, dopo aver confermato la possibilità per i consorzi stabili di avvalersi del meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa (1), ha altresì confermato il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile.

Secondo l’Autorità, dunque, benché nel d.lgs. 36/2023 non è stata riprodotta la formulazione dell’art. 36, comma 5 d.lgs. 163/2006 (2), deve ritenersi ancora sussistente il divieto di partecipazione di un’impresa a più di un consorzio stabile (3).

A sostegno della propria tesi, l’ANAC individua diverse argomentazioni sia di natura più prettamente normative, che di matrice ermeneutica.

Secondo l’ANAC, dunque, l’art. 225, comma 13 del Codice – nel fornire un’interpretazione autentica dell’art. 47 d.lgs. 50/2016 nel senso di ammettere anche nel cotesto del d.lgs. 50/2016 il meccanismo del c.d. cumulo alla rinfusa (4) - rende manifesta “la volontà del legislatore di far salva, in via transitoria, la disciplina previgente (risalente addirittura al decreto legislativo n. 163/2006”.

Inoltre, l’ANAC sostiene che siano da ritenersi validi due comunicati del 2016 (5), all’interno dei quali aveva già ribadito il divieto di partecipazione a più consorzi stabili. Tali comunicati sarebbero ancora applicabili grazie all’art. 67, comma 8, d.lgs. 36/2023 che, nel definire le modalità di qualificazione dei consorzi stabili, stabilisce che gli atti adottati dall’ANAC restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del Regolamento sulla qualificazione degli operatori economici di cui all’art. 100, comma 4, d.lgs. 36/2023.

Accanto a ciò, l’Autorità sostiene che permettere alle imprese di partecipare a più consorzi stabili significherebbe compromettere la stabilità e l’effettività del vincolo che sussiste tra il consorzio stabile e le consorziate. Tale vincolo si basa su stabilità, continuità e coinvolgimento totale delle risorse umane e materiali. Consentire, dunque, la partecipazione a più consorzi “svuoterebbe” il concetto di stabilità tipico dei consorzi stabili, avvicinandoli ad altre forme di aggregazione temporanee.

Un ulteriore aspetto sollevato dall’ANAC riguarda l’uso dei requisiti per la qualificazione. I consorzi stabili possono utilizzare i requisiti delle consorziate per qualificarsi alle gare, e le consorziate possono partecipare singolarmente alle gare utilizzando i propri requisiti. Consentire la partecipazione a più consorzi stabili aumenterebbe le opportunità di utilizzare contemporaneamente gli stessi requisiti, compromettendo la reale capacità esecutiva delle imprese.

Nonostante l’ANAC ammetta che l’interpretazione delle nuove disposizioni possa essere dubbia, suggerisce al contempo di seguire una strada coerente con la disciplina precedente per garantire stabilità normativa e certezza del diritto che si traduce, dunque, nella “necessità” di ritenere ultravigente il divieto in parola.

Dalla lettura congiunta delle argomentazioni dell’ANAC emerge, in definitiva, una preoccupazione per gli effetti distorsivi che l’abbandono del divieto potrebbe causare e per la capacità effettiva dei consorzi di eseguire le prestazioni richiesta.

Il divieto di partecipazione plurima ai consorzi stabili nel D.Lgs. n. 36/2023

Esistono argomentazioni di segno contrario, rispetto a quelle esposte dall’ANAC, a supporto della tesi secondo cui l'attuale codice non giustifica più il divieto per un'impresa di partecipare a più consorzi.

Già sotto la vigenza del d.lgs. 50/2016, infatti, la giurisprudenza riteneva che l’art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006 non dovesse ritenersi più in vigore (6). L’art. 217 comma 1 lett. e) del d.lgs. 50/2016 poi, aveva abrogato il d.lgs. 163/2006, e di conseguenza, si applicavano solo le norme richiamate dal d.P.R. 207/2010, limitatamente alle parti ancora valide. Tra queste, l’art. 81 del d.P.R. 207/2010 richiamava solo il comma 7 dell’art. 36 (sul cumulo alla rinfusa), non il comma 5 della medesima disposizione.

La giurisprudenza ha poi aggiunto a questa interpretazione normativa un argomento sostanziale: mantenere il divieto di partecipazione a più di un consorzio stabile contrasterebbe sia con il dato normativo, che con l’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia 23.12.2009, C-376/08, secondo cui le stesse imprese che formano un consorzio stabile devono poter partecipare alla stessa gara cui partecipa il consorzio (7). Seguendo tale insegnamento, dunque, la giurisprudenza ha affermato che: “se per la Corte di Lussemburgo le stesse imprese che formano il consorzio stabile devono potere partecipare alla stessa gara cui concorre il Consorzio, a maggior ragione un operatore economico può fare parte contemporaneamente del Consorzio che partecipa alla procedura e di altro Consorzio stabile che rimane estraneo alla procedura stessa” (8).

Le considerazioni espresse nel d.lgs. 50/2016 ben possono trovare spazio anche nell’attuale Codice.

Analogamente all’art. 217 d.lgs. 50/2016, l’art. 226 d.lgs. 36/2023 abroga espressamente il d.lgs. 50/2016 a partire dal 1° luglio 2023.

Con il d.lgs. 36/2023 è stata superato anche il divieto di partecipazione alla medesima gara del consorzio e della consorziata esecutrice contenuto nell’art. 48, comma 7, d.lgs. 50/2016 e applicabile anche ai consorzi stabili. L’art. 67, comma 4, d.lgs. 36/2023, infatti, consente oggi la partecipazione simultanea alla stessa gara del consorzio stabile e di una o più consorziate designate, senza che ciò dia luogo ad una esclusione automatica di entrambi (9). Per procedere con l’esclusione, infatti, devono esserci chiari indizi che le offerte provengano da un unico centro decisionale, nella formulazione oggi contenuta nell'art. 95, comma 1, lett. d) del Codice. In altre parole, è permesso che un consorzio stabile e le sue consorziate designate partecipino contemporaneamente e in modo indipendente alla stessa gara, purché non emerga un'unica direzione decisionale, distorsiva della concorrenza; non si procederà con l’esclusione se l’operatore economico dimostra che la partecipazione non ha influenzato la gara né compromesso la capacità di rispettare gli obblighi contrattuali, con la possibilità di applicare l’art. 97, d.lgs. 36/2016 per sostituire l’esecutrice, al ricorrere dei presupposti espressamente previsti dalla norma.

Di conseguenza, potrebbe affermarsi che, così come non può ammettersi una presunzione di conflitto quando il consorzio e la consorziata esecutrice partecipano alla medesima gara, del pari non può ammettersi una presunzione di conflitto quando un operatore economico partecipa contemporaneamente a più consorzi, anche se questi partecipano alla stessa gara.

In conclusione, il dibattito sulla permanenza del divieto di partecipazione a più consorzi stabili evidenzia la necessità di chiarimenti legislativi definitivi.

Note

(1) Per una ricostruzione sulla disciplina del cumulo alla rinfusa nel codice 36/2023 si veda R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale dei contratti pubblici, III ed., Nel diritto editore, 2023, p. 142 e ss; L. Carbone, F. Caringella, G. Rovelli, Manuale dei contratti pubblici, Dike giuridica, 2024, p. 155 e ss. e giurisprudenza ivi citata.

(2) Art. 36, comma 5, d.lgs. 163/2006: “I consorzi stabili sono tenuti ad indicare in sede di offerta per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale2. È vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”. Per un approfondimento sull’evoluzione normativa, L.R. Perfetti (a cura di), Codice dei contratti pubblici commentato, 2013, Wolters Kluwer.

(3) Sul punto si veda anche D. Caterino, Il consorzio stabile: tratti evolutivi e profili critici alla luce del d.lgs. n. 36/2023, in questa rivista.

(4) L’art. 225 comma 13, d.lgs. 36/2023 ha fornito un’interpretazione autentica dell’art. 47 d.lgs. 50/2016 prevedendo che “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 1, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo 18 aprile 2006 n. 163 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara.”.

(5) Comunicato del Presidente dell’8.6.2016 recante “Questioni interpretative relative all’applicazione delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 nel periodo transitorio” e del 31.5.2016 recante “Criticità rappresentate dalle SOA in conseguenza dell’entrata in vigore del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50”.

(6) TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 6 giugno 2022, n. 1844, secondo cui si tratterebbe di “divieto oramai non più in vigore, stante la sua abrogazione intervenuta con l’art. 217 del D.lgs. 50/2016”.

(7) Più precisamente, secondo tale pronuncia, l’esclusione automatica del consorzio stabile e delle imprese che lo compongono, le quali hanno partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto, dà per scontato la presenza di un’interferenza reciproca tra il consorzio e la consorziata che partecipa autonomamente alla gara. La norma, dunque, introduce una presunzione assoluta che non consente agli operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente.

(8) CGARS, 22 febbraio 2022, n. 1297.

(9) Nella Relazione Illustrativa al Codice si legge che tale ulteriore apertura è dovuta al recepimento delle indicazioni contenute nella procedura d’infrazione 2018/2273. In quella sede, infatti, la Commissione europea aveva censurato l’art. 89, comma 7, del d.lgs. 50/2016, il quale vietava alla stessa impresa ausiliaria di avvalersi di più di un concorrente o di partecipare alla medesima gara sia come impresa ausiliaria sia come impresa ausiliata. Nella lettera di infrazione si affermava che tale disposizione è incompatibile con il principio di proporzionalità, in quanto non consente all’operatore economico di dimostrare che la partecipazione congiunta dell’ausiliaria e dell’ausiliata alla medesima gara non influisce sul loro comportamento, né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.