Revisione Codice Appalti: ANCE interviene sulle risoluzioni al Governo

Le valutazioni dell'Associazione

Spiega la Presidente Brancaccio che il nuovo Codice ha come obiettivo principale lo snellimento delle procedure e la semplificazione amministrativa, per garantire la realizzazione di opere pubbliche di qualità, nel minor tempo possibile.

I principi del risultato, della fiducia, dell’equilibrio contrattuale, dell’apertura del mercato alla concorrenza, nonché, quello della qualificazione delle SA, la spinta verso la digitalizzazione, sono tutte innovazioni di importanza strategica si devono tradurre in cantieri e poi in opere fruibili dai cittadini, motivo per cui vanno resi coerenti con le ulteriori disposizioni di cui si compone il Codice, affinando se del caso, le parti non del tutto allineate.

L'accesso al mercato e le soglie

Uno su tutti, l’accesso al mercato degli operatori economici: lascia quindi perplessi la scelta di istituzionalizzare, fino alla soglia comunitaria, l’utilizzo delle procedure negoziate senza bando, rischiando di produrre un effetto inverso a quello auspicato, limitando la trasparenza, la pubblicità e la concorrenza.

Se è apprezzabile che, per i lavori sopra 1 mln di euro, le SA possano ricorrere liberamente anche alle procedure concorrenziali, è fondamentale ripristinare l'obbligo di procedure aperte e concorrenziali per appalti sopra la soglia di 2/3 milioni di euro, così come va rivista la scelta di ampliare ulteriormente l’autonomia dei settori speciali, dal momento che rappresentano il 36% del mercato, né si apprezza che chi abbia ottenuto le concessioni “senza gara” non abbia poi alcun obbligo di recuperare questo gap concorrenziale “a valle”, ove operi nei settori speciali. In tal modo, è a rischio concorrenza il 50% del mercato. È necessario trovare una soluzione in grado di coniugare risultato e concorrenza, efficacia del processo e apertura del mercato a tutte le imprese in grado di competere.

L'aggiudicazione delle offerte

Inoltre, il principio del risultato, che presuppone che l’opera pubblica venga aggiudicata a chi è in grado di assicurare il miglior rapporto qualità-prezzo, mal si concilia con l’avvenuta eliminazione del tetto massimo al punteggio da attribuire al prezzo in sede di offerta economicamente più vantaggiosa. Così facendo, si finisce per reintrodurre, di fatto, il massimo ribasso che ANCE ha sempre fortemente combattuto, perché impedisce la presentazione di offerte serie e ben ponderate, dando luogo a spirali ribassiste che, da tempo, hanno dimostrato di non essere funzionali ad una esecuzione a regola d’arte dei lavori.

Altra criticità attiene al tema dell’anticipazione nei contratti pluriennali, dove la corresponsione anno per anno, rapportata all’importo di ciascun anno contabile, è da riferirsi esclusivamente agli appalti di servizi e forniture pluriennali, e non ai lavori correlare l’erogazione della stessa ai pagamenti dei lavori da effettuare nella sola prima annualità avrebbe l’effetto di frustrare il principio del risultato, poiché, di fatto, comporterebbe la corresponsione in una misura del tutto insufficiente a coprire l’importo necessario ad avviare il cantiere. La scelta, inoltre, di non prevedere l’applicazione obbligatoria di tale istituto per i contratti affidati nei settori speciali, genera una immotivata disparità di trattamento per gli operatori economici aggiudicatari di contratti in tali settori, che non potranno beneficiare delle somme necessarie per fare fronte alle spese per l’avvio del cantiere, con il rischio di aggravare la crisi di liquidità in cui versano le imprese in tale momento storico.

Le carenze normative sulla fase esecutiva

Altra criticità, la presenza di poche norme alla fase esecutiva (14 articoli su 229), che invece risulta fondamentale poiché rende possibile passare dal progetto alla sua realizzazione, dando concretezza al principio del risultato che, oggi, permea il nuovo Codice. Non solo: alcune di queste norme non sono di facile interpretazione, a iniziare dalle varianti: il nuovo Codice riproduce pressoché interamente il contenuto dell’articolo 106 del D.lgs. n. 50/2016, già di difficile applicazione.

E ancora: per ANCE è necessario dare una concreta e compiuta attuazione al principio della fiducia. La figura dell’illecito professionale, che senza dubbio appare migliorata, va ricondotta entro confini più precisi, circoscrivendo le fattispecie rilevanti e superando, ai fini della rilevanza, le misure cautelari e il rinvio a giudizio per tutti i reati, attestandosi sempre sulla pronuncia almeno di primo grado.

La revisione dei prezzi

Infine, uno dei principi più importanti e innovativi del nuovo Codice è quello teso a garantire la conservazione dell’equilibrio contrattuale. Da questo punto di vista, per ANCE è positivo il ritorno dell’istituto della revisione prezzi, che si attiva al verificarsi di una variazione del costo dell’opera, in aumento o in diminuzione, superiore al 5% dell’importo complessivo, operando nella misura dell’80 per cento della variazione stessa.

Per l’Associazione, affinché esso sia realmente efficace, va chiarito che il 5% costituisce unicamente la soglia di attivazione del meccanismo revisionale, mentre l’80% da liquidare va calcolato rispetto all’intera variazione intervenuta, e non solo alla parte eccedente il 5%. In ogni caso, tale principio presuppone, “a monte” che i progetti messi in gara siano basati su prezzi aderenti agli effetti valori di mercato.

L'applicazione del CCNL e l'autonomia delle imprese

Per quanto riguarda le opere di urbanizzazione a scomputo, occorre mantenere l’attuale sistema che, nei casi in cui si ricada nell’applicazione della normativa del codice appalti, lasci ai privati di svolgere agevolmente la gestione della gara. Per questo è necessario prevedere delle modalità specifiche e semplificate di accreditamento nell’ambito del procedimento digitale di acquisizione della CIG.

In riferimento al “principio di equivalenza delle tutele” di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 36/2024, occorre chiarire che nel settore edile tale principio sussiste esclusivamente tra i contratti collettivi nazionali e territoriali di categoria stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, così come rilevato anche nella Risoluzione n. 7-00247.

Infine, sarebbe opportuno – superata la logica transitoria degli allegati al Codice - ritornare ad avere un Regolamento attuativo dedicato ai lavori pubblici, distinto da quello per i servizi e le forniture, così da accompagnare i RUP e i DL nell’applicazione del Codice, un vero e proprio Manuale operativo che agevoli ed aiuti le stazioni appaltanti nell’ordinata conduzione del processo di realizzazione delle opere.

Le ulteriori proposte

Dopo avere espresso le proprie valutazioni positive e negative rispetto alle proposte delle risoluzioni, ANCE ha evidenziato alcuni ulteriori aspetti da tenere in considerazione nelle modifiche del Codice.

Anticipazione del prezzo nei settori ordinari (art. 125)

La disciplina dell'anticipazione nei contratti pluriennali (art. 125, co 1, terzo periodo) appare dettata per i contratti ad esecuzione periodica e/o continuativa (forniture e servizi), per i quali può essere calcolata per le prestazioni relative a ciascuna annualità contabile, e non per quelli ad esecuzione prolungata, come i lavori, in cui, infatti, è nella prima annualità che si concentra lo sforzo organizzativo per l’avvio del cantiere. Occorre dunque chiarire, in linea con quanto già previsto nella relazione di accompagnamento al nuovo Codice redatta dal Consiglio di Stato, che l’erogazione dell’anticipazione del prezzo contrattuale viene calcolata sulla base delle prestazioni di ciascuna annualità per i soli servizi e forniture. Conseguentemente, per i lavori l’anticipazione deve essere calcolata sull’importo complessivo del contratto di appalto, anche nel caso di contratti pluriennali.

Cumulo delle riduzioni delle garanzie (art. 106)

Occorre precisare che la riduzione dovuta al possesso delle certificazioni indicate nell’allegato II.13 del Codice - da prevedere sempre al 20 per cento e per tutte le certificazioni contenute nel citato allegato – è cumulabile con quella del 10 per cento, prevista in caso di utilizzo di una fideiussione, emessa e firmata digitalmente, gestita mediante ricorso a piattaforme operanti con tecnologie basate su registri distribuiti. Tale riduzione, infatti, verosimilmente per un refuso, risulta cumulabile con le riduzioni del primo e secondo periodo, ossia con le altre riduzioni contemplate dal comma 8 dell’articolo in commento, ma non con quella del 10 per cento menzionata, prevista al terzo periodo.

Appalti di maggiore importo (art. 103, all. II.12)

Ai fini della qualificazione degli OE per lavori sopra i 20 milioni, occorre coordinare la previsione dell’articolo 103, che consente alle stazioni appaltanti di richiedere un volume d'affari in lavori pari a due volte l'importo a base di gara, realizzato nei migliori 5 dei 10 anni antecedenti, con quanto erroneamente previsto all’allegato II. 12 (art. 6, co 2) del Codice, dove invece, si prevede che l’O.E. abbia realizzato, nel quinquennio antecedente, una cifra di affari, non inferiore a 2,5 volte l'importo a base di gara.

Principio di applicazione dei contratti collettivi nel settore edile

Inoltre, particolare attenzione viene prestato all’art. 11 del Codice, dove è necessario individuare criteri applicativi specifici per gli appalti di lavori edili, al fine di non vanificare gli obiettivi perseguiti dalla norma, ossia la tutela dei lavoratori impiegati negli appalti stessi e della leale concorrenza tra gli operatori economici.

È fondamentale, in tal senso, garantire non solo la corretta individuazione da parte della stazione appaltante della contrattazione collettiva da indicare nel bando, ma anche circoscrivere in maniera puntuale l’applicabilità, per i lavori edili, della nozione di “equivalenza delle tutele” (di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 11). Gli aspetti da considerare in primo luogo sono, da un lato, il “principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore” (rubrica dell’art. 11), ossia la corrispondenza tra attività svolta e contrattazione collettiva applicata, e, dall’altro, il requisito che tale contrattazione collettiva sia stipulata dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Riguardo a quest’ultimo aspetto, ANCE segnala che, per il settore dell’edilizia, fin dal 2012 sono stati individuati puntualmente dal Ministero del Lavoro, i CCNL sottoscritti dalle organizzazioni sindacali e datoriali comparativamente più rappresentative a livello nazionale.

Venendo all’ambito specifico del Codice dei contratti pubblici, si tratta degli stessi CCNL presi in considerazione dal Ministero del Lavoro per la predisposizione delle tabelle del costo del lavoro nel settore edile, ai sensi dell’art. 41 co. 13 del d. lgs. n. 36/2023 (già art. 23 co. 16 del d. lgs. n. 50/2016). I suddetti CCNL sono espressamente indicati, unitamente ai relativi contratti integrativi territoriali, nelle premesse dei vari decreti direttoriali con cui tali tabelle sono state adottate e di volta in volta aggiornate (cfr. da ultimo D.D. n. 12 del 5 aprile 2023).

 Di conseguenza, per il settore edile è ormai acclarato quali siano i contratti collettivi, nazionali e territoriali, stipulati dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Fermo restando quanto sopra, si chiede, altresì, che la nozione di “equivalenza delle tutele”, di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 11, sia declinata, per gli appalti di lavori edili, in conformità alle caratteristiche peculiari del settore. In particolate si ritiene che nei lavori edili sussista l’equivalenza delle tutele, di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 11 del Codice, esclusivamente tra i contratti collettivi nazionali di categoria (e relativa contrattazione integrativa territoriale) stipulati dalle Organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, ossia quelli stipulati rispettivamente da Ance-Coop, Organizzazioni artigiane e Confapi Aniem con Feneal-UIL, Filca-CISL e Fillea-CGIL.

Opere di urbanizzazione a scomputo: modalità semplificate per l'acquisizione del CIG per i privati

Il D.lgs. 36/2023, in materia di opere di urbanizzazione a scomputo della quota del contributo di costruzione relativa agli oneri di urbanizzazione, riproduce nella sostanza la disciplina contenuta nel Codice previgente, prevedendo la possibilità per i privati titolari del permesso di costruire di svolgere la funzione di stazione appaltante nell’ambito della realizzazione di tali opere (art. 13, comma 7, allegato I.12).

Viene confermata l’esclusione dei privati – pur tenuti all’osservanza del Codice – dagli obblighi di qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 2, comma 2 Allegato II.4), come sempre previsto dato che tale sistema rappresenta un punto di equilibrio fra le esigenze delle trasformazioni territoriali e quelle legate alla natura pubblicistica delle opere di urbanizzazione.

Sotto il profilo operativo sono state, tuttavia, segnalate alcune difficoltà per i casi in cui a tali opere si applichi la normativa del codice appalti per la gestione digitale delle gare che, a far data dal 1° gennaio 2024, riguarda anche gli operatori privati, per le convenzioni urbanistiche stipulate dopo il 1° luglio 2023.

Al riguardo, per ANCE occorre prevedere modalità specifiche e semplificate di accreditamento per i privati nell’ambito del procedimento digitale di acquisizione della CIG, come previsto dal D.lgs. 36/2023, e in particolare sarebbe auspicabile prevedere, per tali soggetti, modalità che consentano di utilizzare le PAD (Piattaforma Approvvigionamento Digitale) agevolmente ed in autonomia nella gestione della gara.