Revisione Codice Appalti: le proposte dell’ANAC

Le modifiche sostanziali più attese

Nella sezione dedicata alle modifiche sostanziali, si ritrovano molte delle criticità che, recentemente, sono state oggetto di ampio dibattito tra gli operatori del settore. Si tratta quindi di questioni che, a parere di chi scrive, necessariamente devono essere affrontate e risolte dal legislatore.

Viene ad esempio evidenziata la necessità di chiarire se, attraverso la legge n. 49 del 2023 sull’equo compenso, il legislatore abbia reintrodotto dei parametri professionali minimi e, in caso positivo, quale possa essere il ribasso massimo che conduce a ritenere il compenso equo nell’ambito delle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura.  

Viene poi rilevata, correttamente, l’esigenza di coordinamento tra il principio di tassatività delle cause di esclusione definite dal Codice (sancito dall’art. 10) e l’esistenza di norme al di fuori del Codice contenenti altri obblighi, adempimenti e condizioni aventi portata parimenti escludente. Si pensi, ad esempio alle cause di esclusione relative alla mancata iscrizione nelle white list, alla violazione della normativa in tema di pantouflage, alla mancata accettazione dei patti/protocolli di legalità, ecc.

Viene inoltre proposta, in un’ottica di velocizzazione dell’aggiudicazione, per la verifica dei requisiti di partecipazione, l’estensione della regola del silenzio assenso: decorsi 30gg dalla richiesta di comprova del requisito ad altra P.A., la verifica si dovrebbe intendere positiva, come già avviene per l’informativa antimafia.

L’ANAC sollecita, tra l’atro, l’inserimento nel Codice delle chiare definizioni di “categoria prevalente” e di “categoria scorporabile” nonché delle SIOS, ovvero delle categorie per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica.

Sul tema delle clausole sociali viene invece richiesta una razionalizzazione delle disposizioni contenute negli artt. 11 e 57, per garantire maggior coerenza ed evitare la sovrapposizione di istituti e la sovrabbondanza di tutele che potrebbero condurre ad un effetto contrario rispetto a quello voluto (mancata o ridotta applicazione per difficoltà operative pratiche).  Si noti che prima della nota di correzione del 1° agosto scorso, l’Anac si era spinta fino a indicare come auspicabile la eliminazione dell’obbligo per le S.A. di indicare il contratto collettivo applicabile all’appalto; ma poi, su tale proposta, ha fatto marcia indietro, evidentemente nella consapevolezza che tale tutela non può essere eliminata. 

Viene ulteriormente segnalato il contrasto giurisprudenziale in merito alla possibilità di utilizzare il soccorso istruttorio per sanare il mancato tempestivo pagamento del contributo in favore dell’Autorità. Sul punto l’Anac propone di consentire espressamente, con una previsione normativa, la sanatoria soltanto nel caso di allegazione di una ricevuta avente data certa anteriore rispetto alla data di scadenza delle offerte.

Alcune modifiche sostanziali “innovative”

Accanto alle proposte di emendamento innanzi indicate, che potevano, forse, ritenersi prevedibili, vi sono altre indicazioni dell’Anac che suscitano maggiore stupore e sollevano diversi interrogativi sulle conseguenze che deriverebbero dal loro recepimento.

Si tratta, ad esempio, della proposta di sostituire la figura dell’amministratore di fatto, introdotta ex novo dal legislatore all’art. 94 del Codice, con la figura del c.d. “titolare effettivo”, definita dal D.Lgs. n. 231/2007 (Decreto Antiriciclaggio). Secondo l’Anac, infatti, la figura dell’amministratore di fatto non avrebbe una precisa connotazione giuridica. Ci si chiede, però, se, di conseguenza, non sarebbe opportuna una reintroduzione dei “soggetti cessati” dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, i quali, ora, in caso di continuazione dell’attività gestoria, rientrano proprio nella figura dell’amministratore di fatto.

Peraltro, alcune delle modifiche sostanziali proposte dall’Anac sembrano volte a irrigidire la disciplina normativa, in controtendenza rispetto al principio di “fiducia” nell’azione amministrativa sancito dall’art. 2 del Codice.

Si fa riferimento, ad esempio, alle seguenti proposte:

• la proposta di ANAC di prevedere per tutti i contratti in house, l’obbligo di motivazione “qualificata” e “anticipata”, che deve essere contenuta nella deliberazione di affidamento in house dell’attività;
• la proposta di circoscrivere l’ambito applicativo dell’appalto integrato ad ipotesi predeterminate, introducendo eventualmente limitazioni in funzione della tipologia di opera da realizzare o del valore economico dei lavori;
• l’idea di introdurre meccanismi di rafforzamento del principio di rotazione di cui all’articolo 49 del Codice;
• la proposta di ridurre le soglie per l’affidamento diretto al fine di stimolare il confronto competitivo.

In senso restrittivo anche la proposta di reintrodurre il divieto di partecipare a più di un consorzio stabile.

Criticità interpretative

La seconda sezione del documento è dedicata alle criticità interpretative e prevede ulteriori proposte di emendamento del Codice. Di seguito si riassumono le principali.

L’Anac si preoccupa del corretto funzionamento del FVOE (fascicolo virtuale dell’operatore economico) e propone di rafforzare le norme che impongono agli Enti certificanti di consentire l’accesso alle loro banche dati. A tal fine sollecita anche la previsione di un suo corrispondente potere sanzionatorio.

L’Anac evidenzia inoltre l’opportunità di consentire alle stazioni appaltanti (in ogni caso e non solo per appalti di lavori di volare pari o sopra un milione di euro), nell’esercizio della propria discrezionalità e in applicazione del principio di auto-organizzazione amministrativa, di ricorrere alle procedure ordinarie anche sottosoglia, in luogo delle procedure negoziate, qualora le caratteristiche del mercato di riferimento inducano a ritenere preferibile un ampio confronto concorrenziale.  

Vengono poi affrontate alcune problematiche relative all’istituto dell’esclusione automatica delle offerte anomale sottosoglia. L’Autorità rileva, tra l’altro, una contraddizione nella descrizione del METODO A di esclusione delle offerte,  ovvero un disallineamento tra quanto previsto nel punto 1), secondo il quale “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia” ed il punto 3) laddove è previsto che “tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi)”. Tale incongruenza, secondo l’Autorità, andrebbe risolta prevedendo espressamente che le offerte pari alla soglia vadano escluse in via automatica.  

Mentre con riferimento all’articolo 60 del Codice sulla clausola di revisione dei prezzi, l’Anac ritiene che andrebbe chiarito:

• l’ambito applicativo: in particolare se la clausola obbligatoria deve essere inserita solo nei contratti di durata pluriennale o ad esecuzione periodica;
• da quando può essere attivata (es. a partire dal primo anno, oppure solo in fase esecutiva o anche alla sottoscrizione del contratto se questa avviene in un momento molto differito rispetto alle procedure di selezione);
• se si applica a tutte le tipologie di contratto e a tutte le componenti del prezzo.

Con riferimento alla verifica telematica delle polizze fideiussorie, l’Anac ipotizza l’introduzione, a regime, della verifica a mezzo PEC.

Con riguardo all’avvalimento premiale, l’Anac ritiene che le stazioni appaltanti debbano essere libere di indicare dove allegare il contratto di avvalimento premiale (nella domanda di partecipazione o nell’offerta) e propone quindi di modificare la previsione codicistica che impone di allegare il contratto di avvalimento alla domanda di partecipazione.

Disallineamenti testuali

Nell’ultima sezione del documento, l’Anac, infine, evidenzia i seguenti disallineamenti testuali del Codice:

• dei difetti di coordinamento tra gli articoli 94, 95 e 98 con riferimento alla rilevanza delle sentenze di condanna non definitiva e della sentenza di applicazione della pena irrevocabile;
• la discrasia tra la disposizione dell’articolo 100, comma 5, lett. b) e l’articolo 96, in ordine alla rilevanza temporale delle cause di esclusione;
• una discrasia tra l’articolo 103 del Codice dei contratti pubblici e l’articolo 2 dell’allegato II.12 per quanto concerne i requisiti per i lavori di rilevante importo.

Considerazioni conclusive

La materia dei contratti pubblici resta una disciplina complicata e molto tecnica. Il legislatore, con il codice del 2023, ha senz’altro fatto uno sforzo di semplificazione e razionalizzazione della normativa, ma alcuni aggiustamenti sono senz’altro necessari.

È pregevole il contributo dell’Autorità con la redazione di questo documento sulle modifiche al Codice; tuttavia, vi sono ulteriori criticità che si sarebbero potute evidenziare.

Ci riferiamo, ad esempio, alle problematicità connesse alla digitalizzazione, alla pubblicità legale e all'effettiva conoscibilità della documentazione di gara, alle difficoltà riscontrate dagli operatori per la presenza di numerose e diversificate piattaforme informatiche, alle incertezze ancora presenti sulla qualificazione dei consorzi.

C’è quindi da sperare che il Governo valuti attentamente tutte le proposte di emendamento del Codice, provenienti sia dall’Anac che dagli stakeholders, evitando invece, come ha fatto di recente, di introdurre nuove norme sugli appalti al di fuori del Codice (es. nuova causa di esclusione prevista dal D.L. 73/24).