Appalti soprasoglia: la Corte dei Conti sui criteri di aggiudicazione

Criteri di aggiudicazione per lavori soprasoglia: le indicazioni della Direttiva UE

Nel valutare la questione, la sezione ligure ha richiamato la direttiva del Parlamento europeo 26 febbraio 2014, n. 24, sugli appalti pubblici nei c.d. settori ordinari che, all’art. 67, rubricato “criteri di aggiudicazione dell’appalto” dispone che:

• fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di taluni servizi, le amministrazioni aggiudicatrici procedono all'aggiudicazione degli appalti sulla base della “offerta economicamente più vantaggiosa”. Quest’ultima, è individuata sulla base del “prezzo” o del “costo” e, prosegue, “può includere il miglior rapporto qualità/prezzo”;
• al comma 2 ribadisce che gli Stati membri possono prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici non usino il “prezzo” o il “costo” come unico criterio di aggiudicazione o possono limitarne l'uso a determinate categorie di amministrazioni o a determinati tipi di appalto (come lo Stato italiano ha fatto con l’art. 108, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 36 del 2023; 
• al comma 4  puntualizza, poi, che i “criteri di aggiudicazione non hanno l'effetto di conferire all'amministrazione aggiudicatrice una libertà di scelta illimitata” e che devono garantire la “possibilità di una concorrenza effettiva”.

Tali disposizioni risultano recepite dal nuovo Codice dei contratti pubblici, che, sul punto, opera in sostanziale continuità (anche se con alcune differenze) rispetto al previgente d.lgs. n. 50 del 2016.

Entrambi i testi normativi,sono stati approvati in attuazione delle medesime direttive UE n. 23, 24 e 25 del 2014 e, come tali, devono osservare la relativa disciplina, salvo i margini di intervento da parte dello Stato membro, come previsto, espressamente, in materia di criteri di aggiudicazione.

Lavori sopra soglia: le disposizioni del nuovo Codice dei Contratti

Ricorda la Corte dei Conti che l’art. 107 (che apre il Titolo V, “La selezione delle offerte”, della Parte V), nel delineare i “principi generali in materia di selezione”, prevede che gli appalti sono aggiudicati sulla base di criteri stabiliti agli articoli da 108 a 110 (previa verifica che l'offerta sia conforme alle previsioni contenute nel bando e nei documenti di gara e che provenga da un operatore non escluso e che possiede i requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali prescritti).

Il successivo art. 108, riferito nello specifico al “criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture”, dispone, in aderenza alla regola generale posta dalla Direttiva UE n. 24/2014 (considerando 89, 90 e 96, nonché art. 67) che, fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o servizi, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione degli appalti di “lavori, servizi e forniture” (oltre che dei concorsi di progettazione e di idee):

• sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del “miglior rapporto qualità/prezzo”;
• o sulla base “dell'elemento prezzo”;
• o del “costo”, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita (conformemente all'Allegato II.8 al Codice).

Pertanto, il nuovo Codice enuncia, quale regola di carattere generale, valevole per tutti gli appalti di lavori, forniture e servizi (salva la differente regolamentazione, per quelli c.d. “sotto soglia”, nell’art. 50, comma 4), l’utilizzazione, al fine di determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa del miglior rapporto qualità/prezzo o dell'elemento prezzo o del costo, triplice alternativa formulata, sul piano letterale, facendo ricorso ad apposite congiunzioni disgiuntive.

Quindi gli appalti di lavori, anche di importo superiore alla c.d. soglia europea, possono essere aggiudicati sulla base del solo “elemento prezzo” (come avvenuto, nell’esercizio di discrezionalità amministrativa, nel caso in esame) o del “costo” (quale costo del ciclo di vita della lavorazione) o, ancora, del “miglior rapporto qualità/prezzo”.

Criteri di aggiudicazione per appalti soprasoglia: le eccezioni 

Il successivo comma 2 dell’art. 108, invece, facendo uso dei margini di intervento concessi, in materia, dalla direttiva UE, ai legislatori nazionali (cfr. citato art. 67, comma 2, ultimo periodo), impone l’aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:

• per alcune predeterminate tipologie di appalti di servizi e forniture (sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, ad alta intensità di manodopera, di ingegneria e architettura o, comunque, di natura tecnica e intellettuale; caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo)
• per gli appalti di lavori, in caso di affidamento con le procedure del dialogo competitivo e del partenariato per l'innovazione (lett. d), di appalto integrato (lett. e) o caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo (lett. f).

Il legislatore nazionale, pertanto, ha precluso l’utilizzo del criterio di aggiudicazione sulla base del solo elemento prezzo (e del costo) per alcuni, espressamente individuati, appalti di forniture/servizi e di lavori (ipotesi, queste ultime, elencate alle lettere d), e) ed f) del comma 2 dell’art. 108).

La presenza nel vigente art. 108, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, dell’imposizione del criterio del miglior rapporto qualità prezzo anche per alcune fattispecie di lavori (quelle elencate alle lettere d), e) ed f)) costituisce ulteriore conferma indiretta del fatto che il legislatore ha ritenuto, come regola di carattere generale (posta dal comma 1), di consentire, per gli altri appalti di lavori non ricadenti nell’eccezione, il ricorso a tutti e tre i criteri di aggiudicazione previsti dalla Direttiva europea (fra cui il minor prezzo, utilizzato dall’Amministrazione procedente nel caso in esame).

Infine, l’art. 108, comma 3, completa le alternative dettate in materia, prevedendo che possa essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall'art. 2, comma 1, lett. e), dell'allegato I.1 al medesimo Codice).

La disposizione, sempre in aderenza alla Direttiva UE n. 24/2014 individua due categorie di appalti di forniture e di servizi per le quali può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, senza citare e considerare gli appalti di lavori, la cui disciplina, in punto di criteri di aggiudicazione, si trova al comma 1, quale regola generale, ed al comma 2, per le eccezioni.

La delibera della Corte dei Conti

In conclusione, se la Direttiva europea consente di precludere o limitare il ricorso a criteri di aggiudicazione basati sul solo elemento del prezzo e/o del costo, tale opzione è stata adottata, dal legislatore nazionale:

•  per alcune fattispecie di appalti di forniture, servizi e lavori (comma 2 dell’art. 108), sub specie di imposizione del ricorso al criterio del miglior rapporto qualità prezzo;
• per altre predeterminate categorie di appalti di servizi e forniture (comma 3 dell’art. 108), sub specie di facoltà al ricorso al criterio del minor prezzo.

Nessuna eccezione o limitazione è stata, invece, introdotta per gli altri appalti di lavori (quale quello oggetto dell’odierno esame, aggiudicato sulla base di una procedura aperta bandita previa approvazione e verifica di un progetto esecutivo), eccezioni o limitazioni che, in base alle regole europee, il legislatore italiano avrebbe ben potuto porre, ma che non ha fatto.

Né si può dedurre, in via meramente interpretativa, una limitazione all’agire discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici, che, nella specie, vedrebbe precluso l’utilizzo del criterio del minor prezzo per la generalità degli appalti di lavori c.d. “sopra soglia”, in assenza di una espressa previsione legislativa.

Da ultimo, se il principio del risultato (art. 1 d.lgs. n. 36 del 2023) non può consentire una deroga a precise disposizioni del d.lgs. n. 36 del 2023, ben può invece costituire una delle argomentazioni a supporto dell’esercizio della discrezionalità, nella scelta, fra le varie ipotesi previste dall’art. 108, comma 1, per gli appalti di lavori, del criterio di aggiudicazione basato sul solo elemento del prezzo.

Da qui l’ok della Sezione, che ha deliberato la conformità del decreto di aggiudicazione dell’appalto per l’esecuzione dei lavori con il criterio basato sul prezzo più basso.