Affidamento diretto: ANAC sul principio di rotazione

L’applicazione dell’art. 50, co. 1 lett. b) del nuovo Codice dei Contratti non può prescindere dal principio di rotazione degli affidamenti (art. 49 dello stesso d.Lgs 36/2023). La norma infatti vieta l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, categoria di opere o settore di servizi.

Affidamento diretto a stesso operatore: nuove indicazioni da ANAC 

A precisarlo è ANAC con il Parere di funzione consultiva del 30 luglio 2024, n. 39, a seguito della richiesta di un Ente che ha richiesto indicazioni sulla corretta applicazione della normativa di riferimento per l’affidamento di un servizio di adeguamento della progettazione relativa al recupero di un fabbricato.

L’appalto era stato originariamente affidato ai sensi degli artt. 63, co. 4 e 152, co. 5 del d.lgs n. 50/2016 ed era comprensivo dei servizi tecnici di progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, coordinamento della sicurezza ed esecuzione lavori. A causa di alcune varianti in corso di esecuzione lavori, l’appalto aveva subito un incremento dei costi, con la conseguente necessità di dover stralciare alcune lavorazioni al fine di rientrare nel quadro economico ed in attesa di reperire le risorse indispensabili al completamento del recupero degli edifici.

La SA successivamente ha anche indicato la necessità di rivedere parzialmente il progetto per adeguarlo al nuovo stato di fatto.

Da qui la richiesta sulla legittimità di due possibili alternative per affidare il servizio di adeguamento della progettazione:

•  “preferibilmente” allo stesso operatore con affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50, co. 1 lett. b) del vigente d.lgs 36/2023;
•  oppure mediante una modifica contrattuale, applicando l’art. 106, co. 1 lett. b) del d.lgs 50/2016 che è la disciplina di riferimento dell’affidamento originario.

Affidamento diretto e principio di rotazione: come applicarli

ANAC ha evidenziato che in riferimento alla possibilità di attivare la procedura di cui all’art. 50, co. 1 lett. b) del vigente d.lgs 36/2023, in termini generali, tale previsione di affidamento diretto sottosoglia appare correttamente richiamata alla luce del valore della nuova procedura (pari a 77mila euro).

Va evidenziato, tuttavia, che la previsione non può prescindere dall’applicazione del “principio di rotazione degli affidamenti” come sancito dal comma 1 dell’art. 49 del d.lgs n. 36/2023. Sul punto l’Autorità ha richiamato anche il contenuto dispositivo del secondo comma laddove è sancito che “In applicazione del principio di rotazione è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”: come precisato dalla giurisprudenza, (Tar Sicilia n. 1099/2024) la previsione in esame va intesa nel senso che «I “due consecutivi affidamenti” fanno, quindi, riferimento a quello da aggiudicare e a quello “immediatamente precedente” con la conseguenza che la disposizione vieta il secondo consecutivo affidamento (avente ad oggetto la stessa categorie di opere) e non il “terzo” affidamento da parte dell’operatore già affidatario di due consecutivi affidamenti”, non rivenendosi, per una simile interpretazione, né elementi testuali, né elementi sistematici tenuto anche conto che la disposizione si pone in linea di continuità con la precedente regolamentazione di cui alle linee guida ANAC n. 4 che al punto 3.6 faceva espresso riferimento all’affidamento “precedente” e a quello “attuale”. Peraltro, in tal caso, la norma avrebbe utilizzato il termine “abbiano avuto”, piuttosto che “abbiano”, tempo presente che “attualizza” la sequenza temporale al momento immediatamente precedente».

Ne deriva il dubbio sulla legittimità di un servizio affidato nuovamente allo stesso operatore economico.

ANAC ricorda in oltre che, ai fini della deroga al principio di rotazione, i requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 debbano essere concorrenti e non alternativi tra loro. Pertanto, al fine di procedere all’affidamento del contratto in deroga al principio di rotazione, è necessaria la contemporanea presenza dei presupposti indicati dalla norma”; allo stesso tempo, però, la deroga di cui all’art. 49, co. 4 non opera per gli affidamenti dell’art. 50, co. 1 lett. b) del d.lgs 36/2023 di cui viene invocata l’applicazione al caso di specie.

Modifica di contratti durante il periodo di efficacia

Con riferimento invece alla possibilità di applicare l’art. 106 co. 1 lett. b) del d.lgs N. 50/2016, sebbene in termini generali il previgente Codice possa ritenersi applicabile ratione temporis alla procedura, ANAC ha però allo stesso tempo evidenziato che si tratta di uno strumento assolutamente derogatorio rispetto al principio del confronto concorrenziale e alla regola della gara, oltre che  rigidamente perimetrato da una serie di presupposti.

In particolare, come ha anche spiegato il Consiglio di Stato, l’oggetto della modifica dell’originario contratto deve avere riguardo a lavori, servizi o forniture:

• “supplementari” rispetto all’iniziale oggetto negoziale;
• “resisi necessari” (dunque, per necessità insorta successivamente all’originaria aggiudicazione);
• non ricompresi nell’appalto iniziale.

Inoltre, in aggiunta alle superiori condizioni, la disposizione richiede che la messa a gara comporti, con il possibile cambio di contraente sia il mancato rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto iniziale, ovvero altre difficoltà di tipo economico o tecnico in tal senso; sia notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi per l’ente aggiudicatore.

Invero la nozione di servizi supplementari, dovendo essere interpretata sia in adesione al suo significato letterale che con il rigore imposto dalla deviazione dalle regole concorrenziali che essa (eccezionalmente) importa, ha riguardo non già a prestazioni meramente aggiuntive, bensì a prestazioni ulteriori, funzionalmente connesse a quella originaria, che la integrino in quanto necessarie (per ragioni sopravvenute) ad assicurare quest’ultima”.

Pertanto, conclude ANAC, discende in capo alla stazione appaltante l’obbligo di dover valutare attentamente la sussistenza dei molteplici presupposti per poter procedere legittimamente ad una modifica contrattuale ex art. 106 del d.lgs n. 50/2016, non potendosi ritenere sufficiente, al fine di scongiurare il cambio del contraente, la sola dedotta presenza di “notevoli disguidi” per l’amministrazione.