Equo compenso: cos’è, come si applica e criticità

Guida all’applicazione dell’equo compenso per l’affidamento dei servizi pubblici di architettura e ingegneria ai sensi del nuovo Codice dei contratti

di Gianluca Oreto - 06/09/2024

Tra la fine di marzo e gli inizi di maggio 2023 il mondo dei lavori pubblici è stato “scolvolto” da due grandi riforme normative: il D.Lgs. n. 36/2023 con il nuovo Codice dei contratti e la Legge n. 49/2023 che ha disciplinato l’equo compenso per le prestazioni professionali.

Mentre la prima norma (il Codice dei contratti) ha dovuto attendere l’1 gennaio 2024 per la sua completa applicazione, la seconda (la legge sull’equo compenso) è diventata pienamente operativa dal 20 maggio 2023, con alcune conseguenze operative su cui ancora oggi si discute tra interventi della giurisprudenza e pareri dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, soprattutto relativamente ai servizi di ingegneria e architettura.

Equo compenso: cosa prevede il D.Lgs. n. 36/2023

Per comprendere (o almeno provarci) cos’è e come applicare l’equo compenso nelle gare pubbliche di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, occorre partire dalla normativa di riferimento che, relativamente al Codice dei contratti pubblici coinvolge i seguenti articoli:

art. 8, comma 2 – Le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso.
art. 41, comma 15 - Nell’allegato I.13 sono stabilite le modalità di determinazione dei corrispettivi per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività relative alla progettazione di fattibilità tecnica ed economica ed esecutiva di lavori, al coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, alla direzione dei lavori, alla direzione di esecuzione, al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, al collaudo, agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici. I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti e dagli enti concedenti ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara dell’affidamento. In sede di prima applicazione del presente codice, l’allegato I.13 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al codice.
art. 108, commi 1 e 2, lettera b):
- 1. Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita.
- 2. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
  (…)
  b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro; (…)
art. 110, comma 1 - Le stazioni appaltanti valutano la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta, che in base a elementi specifici, inclusi i costi dichiarati ai sensi dell’articolo 108, comma 9, appaia anormalmente bassa. Il bando o l’avviso indicano gli elementi specifici ai fini della valutazione.
allegato I.13, art. 1, comma 1 - Il presente allegato disciplina le modalità di determinazione dei corrispettivi dovuti per le fasi progettuali da porre a base degli affidamenti dei servizi di ingegneria e architettura, determinati, mediante attualizzazione del quadro tariffario di cui alla tabella Z-2 del decreto del Ministro della giustizia 17 giugno 2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 174 del 27 luglio 2016 (di seguito «decreto ministeriale 17 giugno 2016»), alle diposizioni di cui all’articolo 41 del codice.

Conclusioni 1. Dalla lettura delle disposizioni contenute nel codice dei contratti (approdato in Gazzetta Ufficiale 35 giorni prima delle Legge n. 49/2023) è possibile trarre le seguenti considerazioni:

non è più possibile affidare gratuitamente prestazioni d’opera intellettuale, “salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione”; concetto quest’ultimo che dovrà essere adeguatamente chiarito;
la pubblica amministrazione garantisce l’applicazione del principio dell’equo compenso ma il Codice dei contratti non chiarisce né cos’è, né come applicarlo;
il corrispettivo da porre a base di gara è determinato utilizzando i parametri di cui al DM 17/06/2016 (Decreto Parametri); ANAC ha più volte chiarito che non è più possibile derogare all’utilizzo del Decreto Parametri come per le gare bandite ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016;
per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura è possibile utilizzare il criterio di aggiudicazione del minor prezzo (per importi inferiori a 140.000 euro) e dell’offerta economicamente più vantaggiosa (per importi pari o superiori a 140.000 euro).

Dunque, benché il Codice dei contratti chieda di garantire l’equo compenso, è chiaro che consente la valorizzazione del ribasso sull’importo a base di gara, prevedendo al contempo dei meccanismi di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Equo compenso: cosa prevede la Legge n. 49/2023

Solo 35 giorni la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.Lgs. n. 36/2023 arriva la Legge n. 49/2023 che entra nel dettaglio dell’equo compenso, definendolo (art. 1, comma 1):

“…per equo compenso si intende la corresponsione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, nonché conforme ai compensi previsti rispettivamente:
a) per gli avvocati, dal decreto del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247;
b) per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27;
c) per i professionisti di cui al comma 2 dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 2013, n. 4, dal decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy da adottare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e, successivamente, con cadenza biennale, sentite le associazioni iscritte nell’elenco di cui al comma 7 dell’articolo 2 della medesima legge n. 4 del 2013”.

Nel caso dei servizi di ingegneria e architettura, dunque, il “compenso” deve essere conforme al citato Decreto Parametri.

In quale ambito si applica l’equo compenso? A stabilirlo è l’art. 2 della Legge n. 49/2023 che:

al comma 1 ne prescrive l’applicazione “ai rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro, fermo restando quanto previsto al secondo periodo del comma 3”;
al comma 3 (senza alcun rimando alle “prestazione d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile”), ne prescrive l’applicazione “alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione”.

L’art. 3 della Legge n. 49 definisce al comma 1 la nullità delle clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, ammettendo che sono tali “le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri per la liquidazione dei compensi dei professionisti iscritti agli ordini o ai collegi professionali, fissati con decreto ministeriale, o ai parametri determinati con decreto del Ministro della giustizia ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31 dicembre 2012, n. 247, per la professione forense, o ai parametri fissati con il decreto del Ministro delle imprese e del made in Italy di cui all’articolo 1, comma 1, lettera c) , della presente legge”.

I successivi commi 5 e 6, inoltre, prevedono:

comma 5 - La convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso inferiore ai valori determinati ai sensi del comma 1 possono essere impugnati dal professionista innanzi al tribunale competente per il luogo ove egli ha la residenza o il domicilio, al fine di far valere la nullità della pattuizione e di chiedere la rideterminazione giudiziale del compenso per l’attività professionale prestata.
comma 6 - Il tribunale procede alla ridetermina zione secondo i parametri previsti dai decreti ministeriali di cui al comma 1 relativi alle attività svolte dal professionista, tenendo conto dell’opera effettivamente prestata e chiedendo, se necessario, al professionista di acquisire dall’ordine o dal collegio a cui è iscritto il parere sulla congruità del compenso o degli onorari, che costituisce elemento di prova sulle caratteristiche, sull’urgenza e sul pregio dell’attività prestata, sull’importanza, sulla natura, sulla difficoltà e sul valore dell’affare, sulle condizioni soggettive del cliente, sui risultati conseguiti, sul numero e sulla complessità delle questioni giuridiche e di fatto trattate. In tale procedimento il giudice può avvalersi della consulenza tecnica, ove sia indispensabile ai fini del giudizio.

Da evidenziare l’art. 12 della Legge n. 49/2023 che a decorrere dalla sua data di entrata in vigore ha previsto l’abrogazione:

dell’art. 13-bis della legge 31 dicembre 2012, n. 247;
l’art. 19-quaterdecies del Decreto-Legge 16 ottobre 2017, n. 148;
della lettera a), comma 1, dell’art. 2 del Decreto-Legge 4 luglio 2006, n. 223.

Ricordiamo che quest’ultimo punto di fatto elimina il divieto dei minimi tariffari che era stato introdotto dal Decreto Bersani (il D.L. n. 223/2006).

Conclusioni 2. Considerato che i minimi tariffari non violano alcuna direttiva Europea (come dimostrato dalla sentenza della CGUE 4 luglio 2019, C-377/17), dalla lettura delle suddette disposizioni si evince che:

le prestazioni professionali (a prescindere dal riferimento al Codice Civile) rese nei confronti della pubblica amministrazione devono rispettare l’equo compenso;
per i servizi di architettura e di ingegneria l’equo compenso è quello calcolato dal Decreto Parametri.

Equo compenso: cosa prevede il DM 17/06/2016

A questo punto sarebbe lecito domandarsi “cosa prevede il Decreto Parametri?”, più volte citato sia dal D.Lgs. n. 36/2023 che dalla Legge n. 49/2023.

L’art. 1, comma 2, del Decreto Parametri stabilisce che il corrispettivo relativo alle prestazioni e alle attività di progettazione è costituito dal compenso e dalle spese ed oneri accessori.

Per la determinazione del compenso si applicano i seguenti parametri:

parametro «V», dato dal costo delle singole categorie componenti l'opera;
parametro «G», relativo alla complessità della prestazione;
parametro «Q», relativo alla specificità della prestazione;
parametro base «P», che si applica al costo economico delle singole categorie componenti l'opera.

Il compenso «CP» è determinato dalla sommatoria dei prodotti tra il costo delle singole categorie componenti l'opera «V», il parametro «G» corrispondente al grado di complessità delle prestazioni, il parametro «Q» corrispondente alla specificità della prestazione distinto in base alle singole categorie componenti l'opera e il parametro base «P», secondo l'espressione che segue:

CP= ∑(V×G×Q×P)

L'importo delle spese e degli oneri accessori è stabilito in maniera forfettaria:

per opere di importo fino a euro 1.000.000,00 è determinato in misura non superiore al 25% del compenso;
per opere di importo pari o superiore a euro 25.000.000,00 è determinato in misura non superiore al 10% del compenso;
per opere di importo intermedio in misura non superiore alla percentuale determinata per interpolazione lineare.

Criticità e conclusioni

Sul tema dell’equo compenso sono già intervenuti diversi TAR e l’Autorità Nazionale Anticorruzione che sostanzialmente ne hanno messo in dubbio la sua applicabilità per diversi motivi.

Al momento la giurisprudenza non è riuscita a consolidarsi verso un orientamento univoco ed ha fornito due diverse interpretazioni sulle seguenti quattro sentenze:

TAR Veneto - sentenza 3 aprile 2024, n. 632;
TAR Lazio - sentenza 30 aprile 2024, n. 8580;
TAR Campania - sentenza 16 luglio 2024, n. 1494
TAR Calabria - sentenza 25 luglio 2024, n. 483.

Due di queste hanno confermato l'applicazione dell'equo compenso, ammettendo il ribasso sulla voce "spese e oneri accessori". Altre due, invece, hanno invece confermato la ribassabilità dei parametri, riconducendo i servizi di architettura e di ingegneria a prestazioni di cui all'art. 1655 del codice civile (e non 2230 come riportato all'art. 2, comma 1, della Legge n. 49/2023).

ANAC, invece, pur rimandando la soluzione della problematica alla Cabina di regia, ha più volte ammesso l'esistenza di tre diverse soluzioni proposte nel testo del Bando tipo n. 2/2023 (che però non ha ancora…):

procedure di gara a prezzo fisso, con competizione limitata alla sola parte tecnica;
procedure di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui l’importo a base d’asta è limitato alle sole spese generali;
inapplicabilità della disciplina dell’equo compenso alle procedure di evidenza pubblica, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara.

Da parte nostra, riteniamo che il coordinamento tra le due norme esista e vada solo applicato come anche ammesso dai due primi TAR..

La Legge n. 49/2023 vieta ribassi sulla voce “compenso” ma non su quella relativa alle “spese e oneri accessori”. Il Codice dei contratti ammette dei criteri di aggiudicazione che valorizzino il ribasso sull’importo a base di gara non prescrivendo quale delle voci si possa ribassare (il costo della manodopera, ad esempio, non è ribassabile con riferimento al CCNL utilizzato).

La soluzione conforme con le due norme è che le gare di progettazione possano valorizzare il ribasso sulla componente “spese e oneri accessori” a cui andrebbero applicati i meccanismi di valutazione dell’anomalia dell’offerta. Se questa soluzione non dovesse “piacere” o non essere “conforme” alle aspettative di chi amministra questo Paese, la soluzione dovrebbe arrivare da una esplicita modica normativa che escluda l’equo compenso per i servizi di ingegneria e architettura resi nei confronti della P.A.

Ma siamo davvero certi che l’equo compenso sia il problema di questo Paese? Nel costo complessivo dell'opera quanto incide la voce relativa ai servizi di ingegneria e di architettura? Un ribasso di queste prestazioni possono considerarsi un risparmio? Ai posteri l’ardua sentenza.