Verifica dell’anomalia dell’offerta: termini e condizioni per i chiarimenti

L’Amministrazione può valutare la sostenibilità di un’offerta anche nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, e può richiedere giustificazioni relative a verificare che l’offerta sia stata formulata considerando i prezzi di mercato e che essi facciano riferimento a prodotti e servizi aventi le caratteristiche necessarie per eseguire la commessa.

Ne deriva che la valutazione di conformità del prodotto non è estranea alla verifica di anomalia, funzionale proprio ad appurare che l’offerta economica sia sostenibile, quindi non produca una perdita, sia congrua rispetto alla legge di gara e all’oggetto della commessa, seria rispetto alle condizioni di mercato e realizzabile, e quindi non siano individuabili circostanze ostative all’esecuzione della commessa.

Verifica offerta anomala: cosa può chiedere la Stazione Appaltante?

A chiarirlo è il Consiglio di Stato con la sentenza del 13 agosto 2024, n. 7114, con cui ha respinto il ricorso di un operatore escluso da una procedura aperta per offerta ritenuta anormalmente bassa.

Per valutare la questione, i giudici di Palazzo Spada hanno fatto riferimento all’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), che disciplina la sequenza del subprocedimento di verifica dell’anomalia prevedendo che:

•  in presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa, le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni che ritiene necessarie, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni (comma 3);
• ricevute le spiegazioni “la stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti” (comma 5).

Accelerazione della procedura e principio del risultato

La tempistica procedimentale stabilita dal legislatore prevede che il contraddittorio sia articolato in una sola richiesta istruttoria, con assegnazione di un termine non superiore a quindici giorni per l’inoltro delle giustificazioni.

La procedura così delineata dallo stesso legislatore si basa su un termine acceleratorio, “non superiore” a quindici giorni, che evidenzia la necessità del superamento della prima parvenza di anomalia nel minor tempo possibile.

Questo termine, infatti, come riporta la Relazione illustrativa del codice, “deve comunque essere congruo e ragionevole in relazione alla complessità delle spiegazioni richieste e delle altre esigenze che potranno venire in rilievo nel caso specifico” ma “fermo il rispetto del termine massimo previsto dalla legge”. È quindi “necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo”, senza poter procedere ad alcuna esclusione automatica degli operatori economici.

L’impostazione accelerata della sequenza procedimentale si inscrive in un contesto di rispetto del principio del risultato, in base al quale le stazioni appaltanti “perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo” (art. 1 comma 1 dello stesso Codice dei Contratti Pubblici. Lo stesso articolo prevede espressamente che il principio del risultato “costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto” (comma 4).

Pertanto, soccorrono specifiche regole di gara a presidiare il rispetto della sequenza e della tempistica procedimentale sopra delineata, coerenti con il principio di autoresponsabilità che informa le procedure di evidenza pubblica, nelle quali la partecipazione è condizionata a un’istanza del soggetto interessato.

Nel caso in esame, nel subprocedimento di verifica di anomalia, la stazione appaltante ha richiesto ai concorrenti, fra i quali la società appellante, il cui ribasso è risultato maggiore della media aritmetica dei ribassi offerti, le giustificazioni previste dal comma 3 dell’art. 110 del d. lgs. n. 36 del 2023, assegnando il termine finale di poco meno di 15 giorni per presentare le giustificazioni, precisando espressamente che “in caso di mancata o parziale presentazione di quanto richiesto, si procederà all’esclusione di codesta impresa”.

Offerta anomala: verifica non solo sul prezzo ma anche sulla conformità dei prodotti

L’espresso richiamo alla conseguenza espulsiva rende evidente che il mancato riscontro della richiesta di giustificazioni hanno comportato  l’esclusione dell’offerente. Successivamente la Commissione ha comunicato che “preso atto che la documentazione giustificativa fornita dall’impresa risulta carente nei requisiti essenziali ad escludere, nella sua complessità, l’anomalia dell’offerta, ritiene la stessa non meritevole di giudizio favorevole di congruità”.

Sul punto, ricorda il Consiglio che la verifica di anomalia è infatti volta a valutare “la congruità, la serietà, la sostenibilità e la realizzabilità della migliore offerta” (art. 110 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).

A tal fine la stazione appaltante può chiedere non solo “le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti” (comma 2 dell’art. 110) ma anche ulteriori spiegazioni (successivo comma 3), riguardanti “l'economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione” (lett. a), “le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori” (lett. b) e “l'originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti dall'offerente” (lett. c).

L’ampia possibilità istruttoria riconosciuta alla stazione appaltante si spiega in ragione del fatto che la valutazione della sostenibilità dell’offerta, e quindi della relativa congruità, serietà e realizzabilità, può presupporre la verifica di conformità della proposta presentata rispetto all’oggetto della commessa quanto al processo di fabbricazione dei prodotti o dei servizi o al metodo di costruzione, così come delle soluzioni o delle condizioni favorevoli di cui dispone l’offerente.

L’Amministrazione valuta la sostenibilità dell’offerta anche nell’ambito di una gara da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso e può richiedere giustificazioni relative a verificare che l’offerta sia stata formulata considerando i prezzi di mercato e che i prezzi facciano riferimento a prodotti e servizi aventi le caratteristiche necessarie per eseguire la commessa. In tal senso quindi la valutazione di conformità del prodotto non è estranea alla verifica di anomalia, che è funzionale proprio a verificare che l’offerta economica sia sostenibile, quindi non produca una perdita, sia congrua rispetto alla legge di gara e all’oggetto della commessa, seria rispetto alle condizioni di mercato e realizzabile, e quindi non siano individuabili circostanze ostative all’esecuzione della commessa.

In base alla regola dettata dall’art. 110 comma 5 del d. lgs. n. 36 del 2023, “la stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti”, che comprende anche il caso in cui le spiegazioni fornite non giustificano l’offerta, non comprendendo tutti i dati richiesti dalla stazione appaltante per superare il primo giudizio di anomalia (“appaia anormalmente bassa”, così l’art. 110 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023).

Ne deriva che la mancata comprova di detta sostenibilità non consente di superare la precedente valutazione che ha determinato la sottoposizione dell’offerta alla verifica di anomalia, cioè che l’offerta “appaia anormalmente bassa”. Del resto, se si consentisse di produrre, oltre il termine assegnato, la documentazione richiesta con la nota che ha dato avvio alla verifica di anomalia, verrebbe meno la funzione (acceleratoria) del termine “massimo”.

No a deroghe sulle tempistiche del subprocedimento

Pertanto, conclude il Consiglio respingendo l'appello, l’offerente non può pretendere che la stazione appaltante, che deve assicurare “il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività”, assegni un ulteriore termine per il supplemento istruttorio, peraltro a un soggetto che neppure ha dato conto di un’eventuale difficoltà di reperimento del documento o di elementi nuovi o sopravvenienze.

Ciò a maggior ragione se si considera che la legge di gara ha previsto il soccorso istruttorio per “le carenze della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione ma non quelle della documentazione che compone l’offerta economica”.