Aggiudicazione gara: quali atti sono impugnabili?

La “proposta di aggiudicazione” rappresenta un atto endoprocedimentale e, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione in quanto atto privo di lesività , essendo destinato ad essere superato dall’“aggiudicazione”.

Aggiudicazione gara d'appalto: il TAR sugli atti impugnabili

Il TAR Calabria, con la sentenza del 18 luglio 2024, n. 1177, torna a parlare della scansione della procedura di aggiudicazione e degli atti a essa collegati impugnabili, nell'ambito di un ricorso – comunque respinto – relativo a un appalto di lavori assegnato ai sensi del d.Lgs. n. 50/2016.

Nel corso del contenzioso, l'impresa controinteressata e aggiudicataria dell'appalto, aveva sollevato la questione dell'inamissibilità del ricorso oerché non era stata impugnata la determina di approvazione della proposta di aggiudicazione.

Una tesi sulla quale il giudice non è stato d'accordo, ricordando che il d.Lgs. n. 50/2016 ha superato la distinzione tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva, presente nel d.lgs. n. 163 del 2006, introducendo i tre segmenti procedimentali della “proposta di aggiudicazione”, “approvazione della proposta di aggiudicazione” e “aggiudicazione”.

Procedura di aggiudicazione: la scansione

In particolare:

• la “proposta di aggiudicazione”, formulata dalla commissione giudicatrice è soggetta ad “approvazione” dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti (in mancanza dei quali tale termine viene individuato ope legis in 30 giorni) (art. 33, comma 1);
• l'aggiudicazione”, invece, costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di gara in forza del quale viene attribuito il bene della vita anelato dal partecipante alla procedura di gara.

La “proposta di aggiudicazione” pertanto rappresenta un atto endoprocedimentale, come tale, non soggetto ad autonoma impugnazione in quanto atto privo di lesività essendo destinato ad essere superato dall’“aggiudicazione”.

Approvazione della proposta di aggiudicazione: non è atto lesivo e impugnabile

Allo stesso modo, non è impugnabile è “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” che si sostanzia in quell’attività di “verifica della proposta di aggiudicazione” prevista dall’art. 32, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016, ovvero nell’attività di controllo sulla proposta di aggiudicazione rientrante nel più generale controllo degli atti della procedura attuato dalla stazione appaltante (che autonomamente individua l’organo compente, ovvero, in mancanza, il R.U.P.), disciplinata dall’art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016.

Una volta terminata la suddetta attività di verifica, la stazione appaltante provvede all’“aggiudicazione”, manifestazione di volontà della stazione appaltante autonoma, distinta e necessariamente espressa - che, dunque, si pone a valle dell’intero iter e segue “l’approvazione della proposta di aggiudicazione” - da ritenersi perfezionata anche qualora la stazione appaltante non si pronunci nei termini di legge, come previsto testualmente dall’art. 33, comma 1, ultima parte del D.Lgs. n. 50/2016.

In definitiva, dopo “l’approvazione della proposta di aggiudicazione”, atto privo di carattere lesivo, che sia essa espressa o tacita, deve comunque necessariamente intervenire “l’aggiudicazione”.

La giurisprudenza ha rimarcato che, dal combinato disposto degli artt. 32, comma 5, e 33, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, emerge con evidenza la distinzione formale, oltre che logica, dell’approvazione della proposta di aggiudicazione e del provvedimento definitivo di aggiudicazione affermandosi che solo quest’ultimo concretizza e rende attuale l’interesse all’impugnazione.

Solo l'aggiudicazione definitiva è atto impugnabile

Ne deriva che l'“aggiudicazione” rappresenta il provvedimento conclusivo della procedura di affidamento e perciò è l'unico impugnabile, benchè sia necessario precisare che il Codice non impone alla stazione appaltante una determinata scansione, con atti separati, dei provvedimenti rispettivamente di approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicazione, di modo che non si può escludere che essi vengano assunti contestualmente in un unico atto.

Allo stesso modo, non è decisivo il rinvio che nel provvedimento di aggiudicazione venga fatto all’esito della verifica del possesso dei requisiti.
Secondo la puntuale applicazione dell’art. 32, commi 5 e 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 l’aggiudicazione, una volta adottata dalla stazione appaltante, previa approvazione della proposta di aggiudicazione, “diviene efficace” dopo la verifica del possesso dei requisiti. Pertanto, la verifica positiva del possesso dei requisiti, secondo il Codice dei contratti pubblici, è condizione di efficacia (non di esistenza, né di validità) del provvedimento di aggiudicazione.

In definitiva, la qualificazione dei provvedimenti adottati dall’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante non va condotta in astratto, ma tenendo conto della lettera e del contenuto del singolo provvedimento.

La differenza tra l'approvazione della proposta di aggiudicazione e l'aggiudicazione

Si tratta di un'impostazione risulta confermata alla luce di quanto disposto dall’articolo 17, comma 5, del nuovo codice, d.Lgs. n. 36/2023, il quale prevede, in merito, che: “5. L’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace”.

Nel caso in esame, la proposta di aggiudicazione ha indicato che la graduatoria è subito vincolante per le parti contraenti, fatte salve le verifiche di legge e gli eventuali controlli sulla veridicità delle dichiarazioni prodotte in sede di gara dall’operatore economico risultato primo in graduatoria e che sarebbero seguire ulteriori fasi della procedura. Un'indicazione che qualifica sicuramente l'atto come endoprocedimentale, a, come tale privo di valenza provvedimentale e, quindi, non di per sé lesivo, né autonomamente impugnabile.

Ne deriva che a essere qualificata come unico atto da impugnare, conclusivo del procedimento e, quindi, lesivo degli interessi della ricorrente sia la successiva determina di aggiudicazione efficace e adottata a seguito della verifica dei requisiti ai sensi dell’art. 32 comma 7 D. Lgs n.50/2016.