Tassatività delle cause da esclusione: il Consiglio di Stato sui requisiti tecnici

L’esclusione di un’impresa che ha presentato un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non si può applicare quando la SA accerti la mancanza dei necessari requisiti dell’offerta richiesti per la partecipazione alla gara.

Requisiti minimi tecnici: la mancanza rende l'esclusione legittima

A confermarlo è la sentenza del Consiglio di Stato del 28 agosto 2024, n. 7296, con cui Palazzo Spada ha respinto il ricorso contro il provvedimento di esclusione da una gara disposto nei confronti di un RTI, considerato privo dei requisiti tecnici minimi richiesti dalla lex specialis.

Secondo l’appellante, le clausole del bando di gara del capitolato tecnico sarebbero state nulle in quanto dettate di là dai casi previsti al codice dei contratti vigente ratione temporis (d.lgs. n. 50/2016) e non idonee a individuare i requisiti minimi che l’offerta avrebbe dovuto avere per essere considerata meritevole di essere aggiudicata.

Le clausole sarebbero infatti state assolutamente irragionevoli e sproporzionate rispetto all’oggetto della gara e, pertanto, enucleate al di fuori del potere discrezionale spettante alla Stazione appaltante nella formulazione della lex di gara. In ogni caso, tali requisiti non avrebbero dovuto essere previsti a pena di esclusione, fatto che costituirebbe un quid pluris idoneo a ricomprendere la richiesta nella categoria delle clausole nulle.

Requisiti minimi: se esplicitamente richiesti l'esclusione non può essere nulla

Sulla questione, Palazzo Spada ha messo in evidenza come i requisiti richiesti rappresentassero caratteristiche minime del progetto posto a base di gara dall’Amministrazione, il cui rispetto è stato esplicitamente previsto “a pena di esclusione”.

Al riguardo, il Collegio osserva che – secondo la consolidata giurisprudenza – l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

Tassatività delle cause di esclusione: l’evoluzione normativa nel Codice dei Contratti

In particolare, in materia è stato già rilevato che:

• già nella fase antecedente all’introduzione nell’ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (nell’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, quale risultante dalla novella introdotta dall’art. 4, co. 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011), non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l’oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche;
• successivamente all’introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell’ambito della disciplina degli appalti pubblici, si è statuito che fossero legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dall’art. 46, comma 1 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali;
• conseguentemente, la norma contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, finalizzati a consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell’impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all’impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere. si tratta di una conclusione a cui giunge la giurisprudenza anche in materia di ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza di elementi essenziali dell’offerta tecnica;
• infine, l'orientamento è stato reso ancora più solido con il nuovo codice dei Contratti Pubblici (d.Lgs. n. 36/2023), il quale all’art. 10 prevede espressamente che “Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese” (comma 3).

Possesso requisiti minimi: condizione indispensabile per partecipare alla procedura

Pertanto, le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione indispensabile di partecipazione alla procedura selettiva.

Le difformità dell'offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale.

In tal senso, l’art. 46, comma 1- bis del d.lgs. n. 163/2006 – che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione - esordiva affermando che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”.

Clausole potenzialmente nulle o escludenti vanno immediatamente impugnate

Nel caso in esame, pertanto, la società appellante per contestare le clausole relative alle caratteristiche minime richieste dalla stazione appaltante avrebbe dovuto impugnare immediatamente la disciplina di gara così concepita.

Diversamente, l’invocata nullità delle clausole applicate in sede di gara si risolverebbe semplicemente nella volontà di offrire un bene difforme da quello richiesto dalla stazione appaltante.

Ne deriva che, conclude il Consiglio, che la clausola contestata non è pertanto nulla ma avrebbe potuto, nella prospettiva dell’appellante, essere annullabile; in ragione della sua valenza escludente, essa avrebbe dovuto essere oggetto di impugnazione nel termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione del bando.

Il che non è avvenuto, motivo per cui l’appello è stato respinto, confermando la legittimità dell’esclusione del concorrente dalla gara per mancanza dei requisiti tecnici minimi richiesti dalla SA.