Correttivo Codice Appalti, OICE: regole ad hoc per gli affidamenti di ingegneria e architettura
Le risoluzioni sulle iniziative normative volte ad apportare modifiche al D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) e il commento di OICE
È cominciato alla Camera dei Deputati il primo ciclo di audizioni informali nell'ambito della discussione sulle iniziative normative volte ad apportare modifiche al D.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) in cui sono stati approfonditi i temi delle procedure di affidamento, della revisione dei prezzi e dell'esecuzione degli appalti.
In particolare, la discussione si è focalizzata sulle risoluzioni 7-00220 Mazzetti, 7-00229 Manes e 7-00234 Santillo, delle quali si riporta di seguito il contenuto integrale.
Risoluzione 7-00220 Mazzetti del 3 maggio 2024
La Commissione VIII, premesso che:
la legge 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici», prevede, al comma 4 dell'articolo 1 che entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti attuativi della legge, il Governo può apportare ad essi le correzioni e integrazioni che l'applicazione pratica renda necessarie od opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi;
con riferimento al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78», entrato in vigore dal 1° aprile 2023, sono state evidenziate difficoltà applicative e interpretative, nonché interventi di autorità terze e dell'Unione europea che ne rendono più complessa l'applicazione o impongono la necessità di una modifica;
in particolare:
1) all'articolo 50: «Procedure per l'affidamento» con riferimento alla procedura di cui al comma 1, lettera c), procedura negoziata senza bando, al fine di evitare possibili abusi dell'istituto, appare opportuno prevedere che la stazione appaltante garantisca una adeguata pubblicità preventiva e successiva all'adozione di tale metodologia di affidamento, bilanciando l'eventuale aggravio di adempimenti e costi per le stazioni appaltanti, con i minori rischi di contenzioso;
2) all'articolo 60: «Revisione prezzi», l'attuale previsione non consente di disciplinare adeguatamente fattispecie contrattuali significativamente diverse quali sono i contratti ad esecuzione istantanea ed i contratti di durata pluriennale ad esecuzione continuata o periodica, come sono quelli dei servizi. In relazione al meccanismo della revisione, sarebbe opportuno rivalutare per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, una revisione annuale com'era previsto in precedenti edizioni del Codice (articolo 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006) e introdurre ordinariamente meccanismi automatici di revisione;
3) all'articolo 100: «Requisiti di ordine speciale» si stabilisce che anche per gli incarichi relativi ai servizi di ingegneria e architettura sia previsto che i professionisti esterni, ai fini dell'idoneità all'assunzione dei relativi incarichi, dimostrino la sussistenza dei requisiti di partecipazione relativi ai tre anni precedenti la data del bando. Tale previsione, difforme da quella prevista dal precedente Codice, in cui per i servizi di natura intellettuale tale limite era fissato a 10 anni, comporta l'esclusione dalla gran parte delle gare di molti liberi professionisti le società di progettazione. Si ritiene opportuno rivalutare tale limite, bilanciando l'esigenza di selezionare i professionisti sulla base di esperienza maturata in tempi prossimi alla procedura di affidamento, con la necessità di concedere agli stessi la possibilità di dimostrare la propria capacità di stare al passo con l'innovazione tecnologica e con le esigenze di adeguare ogni soluzione tecnica agli obiettivi di resilienza e sostenibilità ambientale;
4) all'articolo 114: «Direzione dei lavori» si pone la necessità di evidenziare il ruolo di garante dell'esecuzione dei lavori in capo al direttore dei lavori, anche con riferimento alle proposte tecniche o alle soluzioni legate a migliorie, presentate dall'appaltatore in fase di gara, che, se accolte, debbano essere effettivamente recepite integralmente nel contratto, a garanzia del principio della responsabilità da parte della stazione appaltante, al fine di evitare una prassi corrente nella quale le migliorie in fase attuativa sono modificate a discrezione della Direzione dei lavori e della Stazione appaltante;
5) all'articolo 116: «Collaudo e verifica di conformità», si propone di ridurre da sei mesi a quattro mesi i termini del collaudo finale o di ogni altra verifica prevista, quanto meno per le opere che non siano di rilevante importanza, al fine di consentire la sollecita liquidazione di quanto dovuto all'appaltatore, ai sensi dell'articolo 125, comma 7, del Codice, nonché dello svincolo della cauzione definitiva di cui all'articolo 117 del Codice e delle riserve previste dall'articolo 1669 del codice civile;
6) all'articolo 117: «Garanzie definitive», al comma 1 appare opportuno, ferma restando la percentuale del 10 per cento del valore dei contratti stessi da costituire al momento della sottoscrizione del contratto applicativo definitivo, eliminare la cauzione del 2 per cento prevista per gli Accordi quadro (AQ) e rivalutare la congruità generale di tutte le forme di cauzione o fideiussione a «garanzia definitiva» in capo all'appaltatore aggiudicatario dell'accordo quadro, in quanto tali previsioni possono creare allo stesso una immobilizzazione di risorse che non trova giustificazione. La sottoscrizione del contratto dell'AQ non conferisce alcun diritto dell'aggiudicatario a vederselo onorato in tutta la sua compiutezza. Si è più volte verificata la circostanza in cui scadenza alla validità triennale o quadriennale cui è proiettato l'accordo quadro, non è stato maturato alcun contratto applicativo;
7) all'articolo 119: «Subappalto», la possibilità di ricorrere al subappalto a cascata non viene specificatamente regolata. È necessario evitare che spazi interpretativi eccessivamente ampi possano generare un uso improprio dell'istituto. A fronte della previsione secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, appare utile chiarire alcuni aspetti, quali: a) la possibilità di ricorrere al subappalto a cascata non oltre il «secondo livello»; b) la necessità che anche il subappalto a cascata venga autorizzato dalla stazione appaltante per il tramite dell'appaltatore; c) la specificazione che non possono essere oggetto di ulteriore sub-affidamento da parte del subappaltatore, contratti non qualificabili come subappalto;
8) all'articolo 120: «Modifica dei contratti in corso di esecuzione», la possibilità di stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino ad un quinto dell'importo da contratto contrasta con la logica primaria secondo la quale, rispetto ad un importo contrattuale definito, l'appaltatore debba farsi carico di un possibile aumento delle prestazioni, contrattualmente sottoscritte, che inevitabilmente non potranno non incidere sulla voce «costi» in un mercato fortemente condizionato dalla volatilità dei prezzi. Una gestione sbagliata di tali questioni può comportare inevitabilmente danni economici capaci di portare all'insolvenza di aziende piccole e medie. Appare opportuna una maggiore aderenza di tale previsione con il disposto degli istituti del codice civile, con una previsione speciale in materia di revisione dei prezzi nell'ambito degli appalti articolo 1664 del codice civile e una previsione generale sulla riduzione della controprestazione in caso di impossibilità parziale della prestazione ex articolo 1464 del codice civile. È opportuno contemperare le due esigenze contrapposte di una corretta e flessibile gestione dell'appalto, con l'evidenza che i margini delle imprese sono spesso al limite dell'equilibrio economico finanziario;
9) all'articolo 186: «Affidamenti dei concessionari», per garantire il potenziamento delle infrastrutture autostradali nei tempi certi dei piani di investimento, è necessario lasciare nella sfera organizzativa del concessionario una più ampia decisione in ordine alle modalità di realizzazione degli investimenti, lasciando una maggiore discrezionalità in capo al concedente nella individuazione delle quote di esternalizzazione di lavori, da determinarsi nel caso concreto anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio, del volume del piano di investimenti e della strategicità degli stessi per il rilancio del Paese, in conformità con le prescrizioni contenute nella legge delega e con quanto statuito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 218 del 2021, laddove si afferma la necessità di bilanciare la libertà di iniziativa economica dell'imprenditore concessionario e l'esigenza di assicurare la piena concorrenza nel mercato di riferimento. È opportuno contemperare le due esigenze contrapposte di non comprimere eccessivamente la concorrenza e di assicurare contestualmente la capacità dei concessionari di adempiere rigorosamente agli obblighi del cronoprogramma degli investimenti nell'arco temporale concordato con il concedente,
impegna il Governo
ad adottare, ai sensi del comma 4 dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, un decreto legislativo correttivo del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, valutando la possibilità di inserirvi le seguenti modificazioni:
1) implementare le forme di pubblicità preventiva e successiva con la duplice finalità di assicurare una maggiore trasparenza delle procedure e di ridurre i rischi di contenzioso;
2) prevedere che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, la revisione sia annuale e sia adottata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, applicando ai corrispettivi gli indici Istat Foi, ovvero assumendo a riferimento altro indice individuato dal Ministero di concerto con l'Istat per la specifica categoria merceologica. In tale ambito, a specificare altresì che il corrispettivo offerto sia aumentato o diminuito applicando le variazioni Istat all'indice basato su quello in essere alla data di presentazione dell'offerta;
3) prevedere che per i servizi di ingegneria e architettura il requisito di capacità tecnica e professionale faccia riferimento al precedente decennio;
4) prevedere che il direttore dei lavori sia preposto anche al controllo di tutte le specifiche tecniche risultanti dall'esito della gara, così come aggiudicata;
5) ridurre da sei mesi a quattro mesi i termini del collaudo finale o di ogni altra verifica prevista, per le opere che non siano di rilevante importanza;
6) prevedere, nelle procedure aventi ad oggetto accordi quadro, la soppressione della garanzia del 2 per cento posta a carico degli operatori economici aggiudicatari;
7) in tema di subappalto, prevedere:
a) che non siano ammessi ulteriori subappalti oltre quelli stabiliti dal primo subappaltatore;
b) che i contratti non qualificabili come subappalto non possano essere oggetto di ulteriore affidamento da parte del subappaltatore;
8) stabilire che la possibilità di stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni nei contratti in corso di esecuzione sia limitata al 10 per cento dell'importo da contratto;
9) prevedere che per i concessionari autostradali le quote di affidamento esternalizzato siano fissate in una misura variabile tra il 40 per cento e il 60 per cento, da determinarsi anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio.
Risoluzione 7-00229 Manes dell’11 giugno 2024
L'VIII Commissione, premesso che:
con riferimento al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78», entrato in vigore il 1° aprile 2023, sono state riscontrate difficoltà applicative e interpretative, dovute anche ad interventi di autorità terze e dell'Unione europea che ne rendono più complessa l'applicazione, determinando quindi l'opportunità di valutare la necessità di una modifica articolata;
per l'appunto, la legge 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici», prevede, all'articolo 1, comma 4, che entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti attuativi della legge, il Governo può apportare ad essi le correzioni e integrazioni che l'applicazione pratica renda necessarie od opportune, nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi;
all'articolo 46, «Concorsi di progettazione» il Codice li individua di regola in una sola fase e, con adeguata motivazione, in due fasi, con possesso da parte di tutti i partecipanti, al momento di iscrizione al concorso, dei requisiti di ordine speciale di tipo economico-finanziario e tecnico-professionale di cui all'articolo 100;
la «stagione» di grande diffusione dei concorsi di progettazione che si è avuta con il precedente Codice (208 Concorsi transitati sulla piattaforma concorsi del Cnappc nel periodo 2018-2023, oltre ai 212 concorsi per scuole promossi nel 2022 dal Ministero dell'istruzione), ha dimostrato che la forma migliore di concorso è quella in due fasi che, rispetto alla fase unica, garantisce una maggiore apertura alla concorrenza ed una notevole semplificazione delle attività della commissione giudicatrice, con conseguentemente risparmio sui tempi;
con tale procedura, infatti, durante la prima fase vengono acquisite idee progettuali, mentre viene richiesto un approfondimento progettuale solo ai concorrenti ammessi alla seconda fase;
inoltre, l'opzione, già prevista nel precedente Codice, di dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale (economico-finanziari e tecnico-professionali) indicati nel bando solo da parte del vincitore nella fase di affidamento della progettazione esecutiva, con la possibilità di implementare i componenti del gruppo di progettazione, di fatto ha finora rilanciato l'accesso ai concorsi dei giovani;
si ritiene pertanto opportuno rivalutare l'articolato del Codice, proponendo che il concorso di progettazione, di regola, si svolga in due fasi, con in capo al vincitore lo sviluppo, entro il termine indicato nel bando, di tutti gli elaborati previsti per il progetto di fattibilità tecnica ed economica, nonché la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale eventualmente previsti nel bando per l'affidamento dei restanti servizi di progettazione esecutiva e direzione dei lavori, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando;
all'articolo 50, «Procedure per l'affidamento» il comma 1, lettera c), prevede la procedura negoziata senza bando. A questo proposito si ritiene necessario disporre che la stazione appaltante sia vincolata a dare adeguata pubblicità preventiva e successiva all'adozione di tale procedura, per scongiurare eventuali abusi nel suo utilizzo, anche valutando che il possibile aggravio di adempimenti e costi per le stazioni appaltanti sarebbero compensati con minori rischi di contenzioso;
all'articolo 60, «Revisione prezzi» l'attuale previsione necessita di specifici chiarimenti soprattutto in relazione al meccanismo della revisione dei prezzi. Risulta necessario chiarire e disciplinare con puntualità che: a) nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l'inserimento delle clausole di revisione prezzi; b) tali clausole non apportano modifiche tali da alterare la natura generale del contratto o dell'accordo quadro; si attivano al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, che determinano una variazione del costo dell'opera, della fornitura o del servizio, in aumento o in diminuzione, superiore al 5 per cento dell'importo complessivo, quale soglia di attivazione del meccanismo revisionale, e operano nella misura dell'80 per cento della variazione stessa, in relazione alle prestazioni da eseguire; c) proprio in questo senso, sarebbe fondamentale chiarire che il già citato 5 per cento indicato dalla norma non costituisce un'alea ma una soglia di attivazione. Ovvero, se l'aumento dell'importo supera il 5 per cento si applica la revisione prezzi su tutto l'importo e non detraendo il 5 per cento, altrimenti vi sarebbero due alee (il 5 per cento e l'80 per cento);
all'articolo 66, «Operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria» risulta necessario chiarire che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario di servizi di architettura e ingegneria, le prestazioni professionali specialistiche devono essere:
rese da soggetti competenti per materia, dotati di apposite qualifiche professionali;
integrate da una persona fisica, in possesso di idonei requisiti professionali, individuata nell'offerta presentata dall'Operatore Economico concorrente;
si ritiene quindi opportuno implementare l'articolato riportando che, indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario, l'incarico sia espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell'offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali, e che nell'offerta sia inoltre indicata la persona fisica, in possesso di idonei requisiti professionali, incaricata dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche;
all'articolo 100, «Requisiti di ordine speciale» l'articolo estende anche agli affidamenti a professionisti esterni di incarichi di servizi di architettura e ingegneria le indicazioni del comma 11, che prevedono la possibilità per le stazioni appaltanti di richiedere «quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati.»;
tale indicazione risulta difforme da quella del precedente Codice (decreto legislativo n. 50 del 2016) che, all'Allegato XVII, prevedeva, per i requisiti di tipo economico-finanziario, la possibilità di sostituire al fatturato il possesso di comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali, mentre, per i requisiti di capacità tecnico-professionale, consentiva di prendere «in considerazione la prova relativa a forniture o a servizi forniti o effettuati più di tre anni prima»;
per i servizi di architettura e ingegneria, la stessa Anac, nelle linee guida n. 1 e nel bando tipo 3, aveva adottato entrambe le possibilità, prevedendo la polizza in alternativa al fatturato ed estendendo il limite temporale a dieci anni;
lo stesso decreto legislativo n. 36 del 2023 stabilisce che l'introduzione di requisiti è una possibilità e non un obbligo e che gli stessi devono essere attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo l'accesso al mercato e la possibilità di crescita per le micro, piccole e medie imprese (articolo 10, comma 3);
indipendentemente dal periodo di svolgimento dei servizi, la formazione continua obbligatoria dell'operatore economico costituisce garanzia che quest'ultimo stia al passo con l'innovazione tecnologica e con le esigenze di adeguare ogni soluzione tecnica agli obiettivi di resilienza e sostenibilità ambientale;
i suddetti requisiti di ordine speciale costituiscono esclusivamente requisiti di accesso alla gara da parte dell'operatore economico e non di sua valutazione;
pertanto, al fine di garantire un'apertura del mercato alle piccole e medie strutture professionali ed «assicurare un livello adeguato di concorrenza», si ritiene opportuno che nelle procedure di affidamento di servizi di architettura e ingegneria:
fermo restando il possesso dei requisiti di idoneità professionale, i requisiti economico-finanziari possano essere dimostrati tramite una copertura assicurativa con massimale rapportato all'importo delle opere (10 per cento) o, in alternativa, con adeguata motivazione, mediante un fatturato globale non superiore al valore stimato del servizio in affidamento, maturato nei migliori tre esercizi dei dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando;
i requisiti di capacità tecnico-professionale possano essere dimostrati con l'avvenuta esecuzione, anche a favore di soggetti privati, di contratti analoghi a quelli in affidamento, per le classi e categorie di cui all'articolo 41, comma 15, del Codice, indipendentemente da limiti temporali;
all'articolo 114, «Direzione dei lavori» risulta necessario stabilire che il direttore dei lavori rappresenta il garante «in toto» dell'esecuzione dei lavori, e quindi assume tale responsabilità anche rispetto alle proposte tecniche o di migliorie presentate dall'appaltatore in fase di gara. Tali proposte, se accolte, vanno integralmente recepite nel contratto, in base al principio della responsabilità da parte della stazione appaltante, anche allo scopo di contrastare la prassi diffusa della discrezionalità nell'effettuazione di modifiche tecniche o di migliorie in fase attuativa;
si ritiene fondamentale che si definiscano con chiarezza i «confini» delle migliorie che: a) devono riguardare l'opera oggetto di appalto nei limiti di quanto indicato nel bando di gara; b) non devono richiedere l'acquisizione di nuove autorizzazioni e/o pareri; c) devono essere progettate con livello di approfondimento esecutivo da parte di professionisti regolarmente abilitati; d) devono essere approvate dalla stazione appaltante; e) devono essere recepite nel contratto e dirette, in fase di esecuzione, dalla direzione dei lavori, come da suo compito naturale;
all'articolo 117, «Garanzie definitive» rispetto a quanto disposto dal comma 1, si sottolinea l'opportunità di sopprimere la previsione relativa alla cauzione del 2 per cento per gli Accordi quadro (AQ) e di rivalutare la congruità generale di tutte le forme di cauzione o fideiussione a «garanzia definitiva» in capo all'appaltatore aggiudicatario dell'accordo quadro, per evitare il verificarsi di una immobilizzazione di risorse eccessivamente gravosa;
all'articolo 119, «Subappalto» è fondamentale stabilire in modo più puntuale le regole per il ricorso al subappalto a cascata. Nell'attuale formulazione il rischio di un uso improprio dell'istituto è alto. A fronte della previsione secondo cui la stazione appaltante è tenuta ad individuare la categoria di lavori o le prestazioni che, sebbene subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, risulta rilevante chiarire alcuni aspetti: a) la possibilità di ricorrere al subappalto a cascata non oltre il «secondo livello»; b) la necessità che anche il subappalto a cascata venga autorizzato dalla stazione appaltante per il tramite dell'appaltatore; c) la specificazione che contratti non qualificabili come subappalto non possono essere oggetto di ulteriore sub-affidamento da parte del subappaltatore;
all'articolo 186, «Affidamenti dei concessionari» per garantire il potenziamento delle infrastrutture autostradali nei tempi certi dei piani di investimento, è necessario prevedere una maggiore flessibilità in capo al concedente nella individuazione delle quote di esternalizzazione di lavori, anche in considerazione delle specificità del singolo rapporto concessorio, del volume del piano di investimenti e della strategicità degli stessi per il rilancio del Paese;
va sottolineata l'importanza di garantire contestualmente la concorrenza e la capacità dei concessionari di rispettare il cronoprogramma degli investimenti nell'arco temporale concordato con il concedente,
impegna il Governo:
ad adottare, ai sensi dell'articolo 1, comma 4, della legge 21 giugno 2022, n. 78, un decreto legislativo correttivo del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, valutando la possibilità di inserirvi le seguenti modificazioni:
a) prevedere che i concorsi di progettazione si svolgano preferibilmente in due fasi e che il progetto di fattibilità tecnico-economica sia completato dal solo vincitore entro i termini indicati nel bando;
b) incrementare le forme di pubblicità preventiva e successiva con la duplice finalità di assicurare una maggiore trasparenza delle procedure e di ridurre i rischi di contenzioso;
c) prevedere che, per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa, la revisione sia annuale e sia adottata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi, applicando ai corrispettivi gli indici Istat Foi, ovvero assumendo a riferimento altro indice individuato dal Ministero di concerto con l'Istat per la specifica categoria merceologica. In tale ambito, a specificare altresì che il corrispettivo offerto sia aumentato o diminuito applicando le variazioni Istat all'indice basato su quello in essere alla data di presentazione dell'offerta;
d) precisare che, per servizi di architettura e ingegneria eseguiti in raggruppamento temporaneo di professionisti, è necessaria la presenza di un professionista incaricato dell'integrazione tra le varie prestazioni specialistiche;
e) prevedere che per i servizi di ingegneria e architettura il requisito economico-finanziario possa essere dimostrato con polizza assicurativa e il requisito di capacità tecnica e professionale non faccia riferimento a limiti temporali;
f) prevedere, nelle procedure aventi ad oggetto accordi quadro, la soppressione della garanzia del 2 per cento posta a carico degli operatori economici aggiudicatari;
g) in tema di subappalto, prevedere:
1. che non siano ammessi ulteriori subappalti oltre a quelli stabiliti dal primo subappaltatore;
2. che i contratti non qualificabili come subappalto non possano essere oggetto di ulteriore affidamento da parte del subappaltatore;
h) prevedere che la possibilità di stabilire un aumento o una diminuzione delle prestazioni nei contratti in corso di esecuzione sia limitata al 10 per cento dell'importo da contratto;
i) prevedere che per i concessionari autostradali le quote di affidamento esternalizzato siano fissate in una misura variabile tra il 40 per cento e il 60 per cento, da determinarsi anche in ragione delle specificità del singolo rapporto concessorio.
Risoluzione 7-00234 Santillo del 21 giugno 2024
La VIII Commissione, premesso che:
la legge 21 giugno 2022, n. 78, recante «Delega al Governo in materia di contratti pubblici», prevede, al comma 4 dell'articolo 1 che entro due anni dalla data di entrata in vigore del decreto o dei decreti attuativi della legge, il Governo può apportare a essi le correzioni e integrazioni che l'applicazione pratica renda necessarie o opportune, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi;
taluni profili critici e incongruenze emersi in sede di esame dello schema di decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36, recante «Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78», sono stati confermati nel testo finale applicativa, richiedendo interventi di modifica già all'indomani dell'entrata in vigore del citato decreto legislativo e prefigurando l'importanza di un'azione costante di monitoraggio e valutazione dell'impatto della disciplina complessiva del Codice al fine di prevedere ulteriori interventi correttivi o di chiarimento, con particolare riferimento alle seguenti disposizioni:
all'articolo 28 «Trasparenza dei contratti pubblici», sarebbe opportuno estendere l'ambito di applicazione della disciplina in materia di trasparenza a tutte le procedure di affidamento di contratti pubblici, comprese quelle che prevedono l'affidamento diretto a società in house secondo il principio di auto-organizzazione amministrativa previsto dall'articolo 7;
all'articolo 44 «Appalto integrato», con riferimento ai presupposti legittimanti il ricorso all'appalto integrato, al fine di evitare un uso improprio di tale istituto e di dare più compiuta attuazione alla legge delega, appare opportuno riproporre la disposizione previgente del Codice che condizionava l'esercizio di tale facoltà alla prevalenza dell'elemento tecnologico o innovativo delle opere da eseguire rispetto all'importo complessivo dei lavori;
all'articolo 50 «Procedure per l'affidamento», con riferimento alla procedura per l'affidamento diretto e alla procedura negoziata senza bando, tenuto conto delle implicazioni pregiudizievoli di tale disposizione sulla concorrenza, sulla prevenzione delle condotte illecite e sulla finalità di risparmio della spesa, appare opportuno prevedere un ridimensionamento delle soglie che esentano la stazione appaltante dal confronto con la concorrenza, nonché l'introduzione dell'obbligo di pubblicazione sul sito della stazione appaltante degli atti relativi alla determina a contrarre e della scelta dell'affidatario, adeguatamente motivati, anche al fine di garantire l'efficacia dei controlli sull'operato della pubblica amministrazione. Si ritiene altresì opportuno estendere in modo generalizzato la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere, anche per gli appalti sotto soglia, alla procedura ordinaria in luogo della procedura negoziata, qualora tale soluzione appaia la più idonea rispetto alle caratteristiche del mercato di riferimento;
all'articolo 57 «Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale», con riferimento alla disciplina degli acquisti verdi, sarebbe opportuno ripristinare la espressa previsione di compiti di monitoraggio in capo all'Anac sull'applicazione dei criteri ambientali minimi e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano d'azione per la sostenibilità dei consumi nel settore della pubblica amministrazione;
all'articolo 60 «Revisione dei prezzi», sarebbe opportuno, al fine di rendere più stringente l'applicazione della relativa disciplina, prevedere che le clausole di revisione dei prezzi si attivino esclusivamente al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell'offerta, e comunque sulla base di metodi verificabili attraverso dati statistici, includendo anche il costo derivante dal rinnovo dei Ccnl nazionali sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;
all'articolo 95 «Cause di esclusione non automatica», con riferimento alla disposizione di cui al comma 1, lettera a), sarebbe opportuno ricomprendere le cause di esclusione relative alle gravi infrazioni alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro, nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro, nell'ambito delle cause di esclusione automatica, al fine di sottrarle alla valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante;
all'articolo 119 «Subappalto», con riferimento al comma 17 che introduce l'istituto del cosiddetto subappalto a cascata, appare necessario dare soluzione alle difficoltà applicative derivanti dall'ampia discrezionalità che residua in capo alla stazione appaltante nell'individuazione delle prestazioni escluse, in mancanza di una chiara disciplina operativa che permetta di individuare i procedimenti da seguire per autorizzare e per monitorare le esecuzioni affidate in subappalto, con il rischio di accrescere il ricorso a subappalti non autorizzati;
all'articolo 120 «Modifica dei contratti in corso di esecuzione», in applicazione del principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale, sarebbe opportuno circostanziare i casi nei quali è consentito attivare l'istituto del «quinto d'obbligo» di cui al comma 9, a tal fine escludendo espressamente la possibilità di ricorrere a tale istituto per rimediare a errori originari compiuti dalla stazione appaltante ovvero per eludere gli obblighi discendenti dal rispetto delle procedure a evidenza pubblica attraverso un artificioso frazionamento del contenuto delle prestazioni;
all'articolo 186 «Affidamenti dei concessionari», appare opportuno innalzare, per i concessionari autostradali, rispettivamente al 60 e 80 per cento, la quota di esternalizzazione, al fine di dare seguito al monito della Corte costituzionale, di cui alla sentenza n. 218 del 2021, di non prevedere obblighi troppo stringenti e, al contempo, di garantire un'apertura al mercato in linea con i principi eurounitari,
impegna il Governo:
ad adottare, ai sensi del comma 4 dell'articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, un decreto legislativo correttivo del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, valutando la possibilità di inserirvi le seguenti modificazioni:
1) prevedere espressamente che gli obblighi di pubblicazione e trasparenza dei contratti pubblici siano riferiti anche agli affidamenti in house;
2) prevedere che il ricorso all'appalto integrato sia legittimato in ragione del prevalente contenuto tecnologico dei lavori da eseguire;
3) prevedere l'obbligo di pubblicazione sul sito della stazione appaltante di tutti gli atti prodromici alle procedure di affidamento di cui all'articolo 17 del Codice, dando conto delle relative motivazioni, al fine di contemperare l'ampliamento della discrezionalità dell'amministrazione nella scelta dei contraenti con una maggiore trasparenza delle procedure. Si valuti altresì di estendere la possibilità per la stazione appaltante di ricorrere alle procedure ordinarie di scelta del contraente, di cui alla Parte IV del Libro II, in luogo della procedura negoziata, anche per importi inferiori alle soglie europee;
4) ripristinare i compiti di monitoraggio dell'Anac sull'applicazione dei criteri ambientali minimi e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano d'azione per la sostenibilità dei consumi nel settore della pubblica amministrazione;
5) prevedere che le clausole di revisione dei prezzi si attivino esclusivamente al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento della formulazione dell'offerta, sulla base di indici sintetici delle variazioni dei prezzi relativi ai contratti di lavori, servizi e forniture, definiti dall'Istat unitamente all'indicazione dell'ambito temporale di riferimento e del metodo di rilevazione delle variazioni, e che includano il costo derivante dal rinnovo dei Ccnl nazionali sottoscritti dalle associazioni dei datori e dei prestatori, di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;
6) inserire la fattispecie di cui all'articolo 95, comma 1, lettera a) tra le cause di esclusione automatica;
7) riconsiderare l'istituto del subappalto a cascata introducendo limiti alla possibilità di subappaltare le prestazioni affidate in subappalto, e in particolare prevedere:
a) inserire nella valutazione delle offerte criteri premiali legati all'impegno dell'operatore economico di esecuzione diretta delle prestazioni;
b) estendere gli obblighi e i divieti previsti nei rapporti tra contraente principale e subappaltatore (comunicazione preventiva dei nominativi dei subappaltatori, divieto di ribassare i costi della sicurezza e della manodopera, regime della responsabilità solidale, subappalto nei limiti della prevalente esecuzione della prestazione), anche ai rapporti tra subaffidatari e subappaltatori;
c) introdurre limiti al subappalto anche per gli operatori iscritti in white list o nell'anagrafe antimafia degli esecutori e di richiedere al subappaltatore una cauzione definitiva per le opere di sua competenza, ovvero che la cauzione stipulata dall'appaltatore abbia come contraente anche il subappaltatore;
d) incrementare i controlli da parte della stazione appaltante sia in fase di autorizzazione, in particolare verificando l'idoneità dei subappaltatori, che in corso di esecuzione.
8) limitare la portata derogatoria dell'istituto del «quinto d'obbligo» affinché sia effettivamente attivabile solo in caso di circostanze imprevedibili e sopravvenute nel corso dell'esecuzione del contratto;
9) prevedere che i concessionari autostradali affidino mediante procedura a evidenza pubblica una quota tra il 60 per cento e l'80 per cento dei contratti di lavori stabilita convenzionalmente.
L'audizione di OICE
Ha partecipato al primo ciclo di audizioni OICE, l'Associazione di categoria, aderente a Confindustria, che rappresenta le organizzazioni italiane di ingegneria, architettura e consulenza tecnico-economica. Preliminarmente, il presidente Giorgio Lupoi ci ha tenuto a sottolineare che “I positivi principi contenuti del codice devono essere attuati appieno perché fiducia, risultato e buona fede non rimangano sulla carta”
Il Presidente Giorgio Lupoi, nel suo intervento ha sottolineato come “l’Associazione abbia accolto con favore l’emanazione del nuovo codice, un anno fa anche e soprattutto per la definizione di importanti principi che devono conformare l’agire della Pubblica Amministrazione e degli Operatori Economici: risultato, fiducia, buona fede, equilibrio contrattuale, accesso al mercato. Ad un anno dalla sua emanazione rileviamo come elemento positivo il fatto che il Parlamento abbia posto all’attenzione del Governo la necessità di intervenire sul d.lgs. 36/2023. In particolare, riteniamo che si debba in primo luogo intervenire colmando il vuoto determinato dall’assenza di regole specifiche per l’affidamento di servizi di ingegneria e architettura: una volta abrogate le LG 1/2016 dell’Anac le Amministrazioni non hanno avuto più riferimenti certi e questo ha causato non poche difficoltà agli operatori”.
Ma non è solo su questo punto che il Presidente OICE chiede di ritoccare il codice: “Abbiamo poi delle richieste puntuali, che abbiamo illustrato alla Commissione come quelle sull’accesso alle gare, perché le richieste di referenze su soli tre anni penalizza una larga parte del mercato e crea un immotivato e discriminatorio trattamento rispetto alle imprese di costruzioni qualificate su 15 anni, sulla necessità di ripristinare l’anticipazione contrattuale per i servizi tecnico-professionali, immotivatamente cancellata dal legislatore, sulla limitazione degli affidamenti diretti in via fiduciaria, sulla riduzione degli incentivi ai tecnici della P.A. alle fasi di programmazione e gestione e non a quella progettuale; sulle garanzie in ordine alle modifiche in corso di esecuzione perché il ricorso ai contratti “a corpo” finisce spesso per vessare l’operatore economico ben oltre i limiti di un equo rapporto contrattuale.
Infine l’OICE ha toccato anche il tema dell’appalto integrato e dell’equo compenso: “Abbiamo notato - ha precisato il Presidente OICE - che la liberalizzazione dell’appalto integrato, estesa spesso ad interventi in cui l’apporto progettuale dell’impresa di costruzioni non ha ragion d’essere, comporta un suo utilizzo errato. Occorre quindi riflettere, senza posizioni aprioristiche di parte, su ipotesi in cui sia realmente giustificato. Sull’equo compenso riteniamo che il mancato coordinamento fra codice e legge 49 sia da risolvere senza indugi ulteriori; ma soprattutto si deve aggiornare il decreto parametri inserendo le nuove attività richieste ma non previste. È nostra opinione che siano sempre da ricercare soluzioni virtuose che permettano di valorizzare la qualità rispetto alla parte economica, come, ad esempio, l’utilizzo di formule esponenziali”.