Appalti di forniture e sicurezza sul lavoro: occhio ai requisiti tecnici

Non è illegittima, né restrittiva della concorrenza la previsione del Capitolato tecnico che porti all’esclusione di un concorrente il cui prodotto può mettere a rischio la salute dei lavoratori, ai sensi del d.Lgs. n. 81/2008 (Testo Unico Sicurezza sul Lavoro).

Sicurezza sul lavoro: ok all'esclusione dell'OE se prodotto non è conforme

Ha confermato la legittimità dell’operato della Stazione Appaltante la sentenza del Consiglio di Stato del 18 settembre 2024, n. 7634, con cui Palazzo Spada ha respinto il ricorso per l’annullamento del provvedimento di esclusione nell’ambito di una procedura per la fornitura di prodotti.

L’estromissione era scaturita dalla ritenuta non conformità, rispetto alle caratteristiche tecniche previste dal Capitolato, del prodotto fornito, contenuto in un flacone di vetro, che non garantiva l'integrità in caso di rottura accidentale e la fuoriuscita del gas anestetico, costituendo un fattore di rischio per gli operatori che lo maneggiavano.

Il TAR aveva già respinto il ricorso, evidenziando come il Capitolato tecnico stabiliva che “relativamente al confezionamento primario del prodotto offerto si richiede la fornitura di “sistema chiuso”, di modo che il contenitore garantisca l’impiego e la somministrazione sicura”. Sostanzialmente si chiedeva che il prodotto consentisse, in tutte le fasi in cui gli operatori sono coinvolti, il pieno rispetto del D.Lvo 81/2008 in materia di tutela della salute e della sicurezza degli operatori.

Il giudice di primo grado ha quindi concluso che “poiché il materiale dei flaconi non è resistente alla rottura l’esclusione dell’odierna ricorrente è legittima, in quanto conforme al capitolato tecnico”.

In appello, la ricorrente ha presentato delle memorie che confermavano l’idoneità del prodotto ad essere utilizzato senza rischio per gli operatori e che l’utilizzo della confezione in vetro non era vietato da nessuna linea guida.

Legittimo richiedere requisiti tecnici legati alla tutela dei lavoratori

Spiega il Consiglio che la previsione capitolare è preordinata ad assicurare il rispetto della normativa a tutela dei lavoratori. Quest’ultima non fissa - in ragione della sua ampia portata regolatrice che coinvolge molteplici contesti lavorativi, ciascuno fonte di peculiari situazioni di potenziale pericolo per la salute e la sicurezza dei lavoratori non predeterminabili a priori in modo preciso e tassativo - le specifiche caratteristiche tecniche che i prodotti manipolati in ambito sanitario devono possedere, ma pone una serie di obiettivi di tutela che spetta all’Amministrazione, consapevole dei rischi che può comportare la fornitura di prodotti potenzialmente pericolosi, individuare in concreto, fissando conseguentemente nei bandi di gara le caratteristiche tecniche necessarie a garantirne l’effettiva realizzazione.

Il rapporto instaurabile tra il rispetto del d.Lgs n. 81/2008 e il requisito tecnico in discorso è quindi quello tipicamente ravvisabile tra una norma di scopo, che si limita ad indicare gli obiettivi da perseguire, e la norma tecnica destinata ad individuare i mezzi e le modalità con le quali conseguirli, in rapporto alla specifica natura del prodotto oggetto di acquisizione.

Ne consegue che la conformità del prodotto alle disposizioni recate dal TUSL non può essere affermata ex se, ovvero prescindendo dalle regole capitolari destinate a fissare in concreto, ed in modo vincolante sia per la stazione appaltante che per i concorrenti, la soglia di sicurezza dalla quale non è consentito arretrare ai fini della selezione delle offerte ammissibili.

A conferma di ciò, il Consiglio ha richiamato l’art. 15, comma 1, d.lgs n. 81/2008, che tra le “misure generali di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori nei luoghi di lavoro”, indica “l’eliminazione dei rischi e, ove ciò non sia possibile, la loro riduzione al minimo in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico” (lett. c), “la riduzione dei rischi alla fonte” (lett. e) e “la sostituzione di ciò che è pericoloso con ciò che non lo è, o è meno pericoloso” (lett. f).

Il requisito in esame si colloca appunto nel solco applicativo di queste disposizioni, essendo funzionale alla eliminazione/riduzione al minimo del rischio ed a orientare l’attività di ammissione delle offerte verso prodotti non (o meno) pericolosi rispetto ad altri che, invece, presentino un margine di rischio connesso al loro utilizzo.

Esso, con la “resistenza alla rottura”, indica una qualità oggettiva del contenitore, rivolta in chiave prospettica a prevenire la realizzazione di situazioni pericolose in dipendenza di eventi accidentali suscettibili di verificarsi nella pratica clinica.

Questa caratteristica tecnica non può nemmeno considerarsi del tutto inverosimile, al punto da qualificare come irragionevole la scelta della stazione appaltante di farsene carico nella formulazione delle caratteristiche tecniche dei prodotti da ammettere in gara.

Requisito legato alla sicurezza dei lavoratori non è previsione irragionevole

Il Capitolato tecnico è univocamente diretto a richiedere l’acquisizione di prodotti i cui contenitori fossero “resistenti alla rottura” in caso di caduta accidentale e che tale prescrizione, essendo diretta a massimizzare i livelli di sicurezza sui luoghi di lavoro, costituisce coerente sviluppo dei precetti contenuti nel d.lvo n. 81/2008, motivo che va escluso che la clausola sia suscettibile di produrre effetti ingiustificatamente restrittivi della concorrenza, fino al punto da rappresentare un esempio di illegittimo cd. “bando-fotocopia”.

Secondo il Consiglio, è così qualificabile una previsione della lex specialis che esiga la presenza nel prodotto offerto di determinate caratteristiche, le quali, senza rispondere ad una effettiva esigenza della stazione appaltante, siano finalizzate ad orientare l’acquisto in una determinata direzione soggettiva, in quanto ricalcate su quelle proprie del prodotto fornito da un solo operatore economico presente sul mercato.

Nella specie, si è detto che la clausola de qua:

• è funzionale al raggiungimento degli obiettivi di sicurezza sui luoghi di lavoro, rispondendo quindi ad una esigenza ragionevole e concretamente riscontrabile, ergo non meramente anti-concorrenziale;
• nell’esercizio della discrezionalità spettante alla stazione appaltante ed all’interno del perimetro da esse delineato, è funzionale a determinare le condizioni atte al miglior perseguimento dell’interesse pubblico, anche attraverso la previsione di requisiti aventi, usando un linguaggio noto alla dottrina contrattualistica, “effetti protettivi nei confronti dei terzi” (ovvero, nella specie, degli operatori sanitari).

Nemmeno il riferimento ad altre gare, alle quali il prodotto offerto dalla ricorrente sarebbe stato regolarmente ammesso, può giovare alla sua posizione difensiva, atteso che ogni procedura selettiva deve svolgersi conformemente alle specifiche prescrizioni che la regolano, senza che da ciò possa trarsi il corollario che solo alcune stazioni appaltanti avrebbero a cuore la salute dei lavoratori, dal momento che ciò che ne differenzia l’operato non sono gli obiettivi perseguiti (dei quali la sicurezza degli ambienti di lavoro rappresenta un elemento imprescindibile, come prescritto dal già citato d.lvo n. 81/2008), ma le modalità con le quali esse scelgono di perseguirli, anche sulla base di un ragionevole bilanciamento con gli altri interessi concorrenti, tra i quali il favor partecipationis.