Appalti pubblici e rischio infiltrazioni mafiose: le best practices promosse da ANCE

Offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV)

Spiega ANCE che, mentre con le precedenti versioni del Codice l’OEPV era la strada privilegiata per l’aggiudicazione dei lavori pubblici, con il nuovo Codice, al di fuori di questi due casi, tutti i criteri sono equivalenti e la scelta è a totale discrezione della stazione appaltante, con il risultato che l’OEPV è spesso utilizzata per lavori assolutamente ordinari, nei quali soluzioni tecnologiche alternative, proposte dall’operatore economico, sono pressoché equivalenti a quelle del progetto esecutivo ed equivalenti alle soluzioni proposte dagli altri operatori che partecipano alla gara.

In questi casi può succedere, da un lato, che la valutazione delle varie proposte, sia inevitabilmente discrezionale, dall’altro si può avere un appiattimento dei punteggi tecnici, favorendo l’aggiudicazione a chi ha fatto il ribasso più elevato, oppure a chi propone opere aggiuntive (vietato per legge, ma a volte richiesto anche dal bando), vanificando il senso dell’OEPV.

Buona pratica è, pertanto:

• utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa solo nei casi obbligatoriamente indicati dalla legge, ovvero in caso di appalto integrato o di lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico;
• evitare, in questi casi, l’utilizzo di criteri che non abbiano una oggettiva e misurabile idoneità a migliorare la prestazione offerta e non attribuire alcun punteggio per l’esecuzione di opere aggiuntive.

Appalto integrato

Secondo ANCE lo strumento previsto dall’art. 44 del nuovo Codice è molto delicato e va giustificato con riferimento alle esigenze tecniche e non solo per coprire ritardi dell’ente appaltante nel non essersi dotato per tempo di un progetto esecutivo.

È sempre auspicabile, infatti, che l’amministrazione si doti di progettazioni esecutive redatte da progettisti dalla stessa selezionati e che ad essa si rapportano e che vengano messi a gara progetti esecutivi aggiornati e validati. Il problema principale, però, è quello individuato nella stessa legge quando pone l’attenzione sul rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto: spesso il costo dell’opera previsto nel progetto di fattibilità economico finanziario è stato individuato in modo insufficiente, stante la genericità di quel livello di progettazione, con inevitabili ripercussioni sulla progettazione esecutiva e sull’esecuzione delle opere.

Buona norma è che l’ente appaltante si doti per tempo delle progettazioni esecutive redatte da progettisti dalla stessa selezionati ed eviti di ricorrere all’appalto integrato come una scorciatoia per celare i propri ritardi. Qualora particolari ragioni di urgenza lo rendano necessario abbia cura di preventivare con la massima attenzione il costo dell’opera.

Procedure di gara

Secondo il nuovo Codice, tutte le procedure, aperte, ristrette e negoziate, possono essere indifferentemente utilizzate a scelta dell’Amministrazione aggiudicatrice.

Nonostante ciò si continua a dare la preferenza alle procedure negoziate e ristrette, tant’è che, per effetto combinato della normativa che estende le procedure negoziate sottosoglia, di quella sui settori speciali, ormai del tutto liberalizzati, e sui concessionari “senza gara”, come ha messo in evidenza l’ultima relazione dell’Anac, circa il 96% degli appalti rischia di essere sottratto al mercato ed essere affidato con procedure discrezionali e prive di trasparenza.

La motivazione, addotta dalle stazioni appaltanti è che la procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara sia più veloce, mentre la procedura aperta sia lunga e farraginosa.

ANCE non condivide e ricorda che ad esempio, la procedura aperta, infatti, può svolgersi con la cosiddetta “inversione procedimentale”, ovvero con il controllo della documentazione sui requisiti delle imprese che partecipano alla gara, effettuato successivamente all’aggiudicazione e solo in capo all’offerente che ha presentato la migliore offerta, riducendo drasticamente, in questo modo, i tempi di svolgimento della gara.

Se, poi, come spesso accade, in una procedura negoziata si fa precedere la selezione delle imprese da invitare da una manifestazione di interesse (procedura ristretta), i temp isono addirittura maggiori di quelli di una procedura aperta al minor prezzo.

Per quanto si possa ricorrere a criteri di rotazione regolamentati, liste imprese, regolamenti, etc. il rischio di discrezionalità nella scelta delle imprese da invitare in una procedura negoziata è sempre molto elevato, a maggior ragione quando non c’è neanche la pubblicazione di un bando di gara ed in queste circostanze il rischio di corruzione ed eventuali infiltrazioni mafiose è più elevato.

Per questo motivo, a partire dalla legge Merloni, il legislatore ha sempre cercato di individuare criteri non discrezionali per l’aggiudicazione delle opere.

Buona pratica è, pertanto, l’utilizzo della procedura aperta per l’affidamento di tutti i lavori sotto soglia comunitaria che si svolgono con il criterio del minor prezzo.

Esclusione automatica delle offerte anomale

Tra i criteri non discrezionali per l’aggiudicazione dei lavori con il minor prezzo, la legislazione, da tempo ha individuato quello dell’esclusione automatica delle offerte anomale, con la soglia individuata in base a sistemi, pensati con funzione “antiturbativa”, per rendere imprevedibile l’esatta soglia di anomalia.

Con il nuovo Codice, l’art. 54 prevede che, nel caso di aggiudicazione di appalti “sottosoglia” con il criterio del minor prezzo, che non presentino un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti sono tenute a prevedere negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultino anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, non essendo neanche necessario indicarlo nel bando o nell’invito, in quanto l’applicazione di tale sistema non è subordinato alla relativa previsione negli atti gara. Per individuare la soglia oltre la quale le offerte sono da considerare anomale, il Codice, nell’allegato II.2, prevede tre diversi algoritmi e l’ente appaltante può indicare nel bando, o nell’invito, quello che sarà applicato.

In merito a ciò il Codice, oltre alla possibilità di indicarlo nel bando, dà facoltà di sorteggiare, in sede di valutazione delle offerte, quale utilizzare, in modo da aumentare l’imprevedibilità.

È buona pratica, in sede di valutazione delle offerte, prevedere il sorteggio di quale dei tre algoritmi previsti debba essere utilizzato per la determinazione del ribasso di aggiudicazione, rendendo ancor più imprevedibile e difficilmente manipolabile l’esito della gara.

Scorporo manodopera

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici all’art. 41, comma 14, stabilisce che i costi della manodopera e della sicurezza siano scorporati dall’importo assoggettato a ribasso ma, allo stesso tempo, precisa che «resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale».

Per altro verso il comma 9, dell’art. 108 del D.Lgs. n. 36/2023 impone ai concorrenti di indicare i costi della manodopera nell’offerta economica a pena di esclusione. Come avviene per il costo della sicurezza, non assoggettare a ribasso il costo della manodopera ha un importante valore simbolico perché afferma un principio e toglie ogni alibi per la mancata osservanza delle condizioni salariali. Questo, inoltre, per le imprese è particolarmente importante perché permette di calmierare i ribassi quando i criteri di aggiudicazione portano ad innalzarli in modo eccessivo.

L’interpretazione e la giurisprudenza si sono espressi, in diverse occasioni per la ribassabilità della manodopera, ma ciò in procedure relative a gare nelle quali è prevista una giustificazione delle varie voci dell’offerta.

Buona pratica è che il bando o l’invito di gara indichino in via separata il costo della manodopera, desumendolo dalle relative incidenze indicate nelle singole voci del Prezzario Regionale, e che tale costo non sia assoggettato a ribasso.

Premio di accelerazione

Ricorda ANCE che il D.Lgs. n. 36/2023 (art. 126, comma 2) ha reintrodotto in via ordinaria, e a regime, il premio di accelerazione, attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di riconoscere tale incentivo in caso di ultimazione dei lavori anticipata rispetto al termine fissato contrattualmente. Il Codice, però, prevede che l’applicazione di tale istituto sia facoltà della stazione appaltante.

L’ultimazione anticipata attua il principio di risultato che è una delle finalità introdotte dalla nuova disciplina, inserito proprio all’art. 1 del Codice.

Inoltre il d.Lgs. n. 36/2023 attribuisce alla stazione appaltante la possibilità di riconoscere il premio di accelerazione anche a fronte di uno slittamento del termine contrattuale derivante da eventuali e legittime proroghe, purché ciò sia espressamente previsto nei documenti di gara.

ll riconoscimento del premio, oltre a compensare il maggior sforzo produttivo profuso dall’appaltatore per l'accelerazione dei tempi di esecuzione dei lavori, disincentiva la richiesta di sospensioni o altre pratiche dilatorie, anche se legittime.

Buona pratica è prevedere il premio di accelerazione nei bandi di gara, in modo da responsabilizzare ulteriormente l’appaltatore, ma di prevedere il riconoscimento solo nel caso in cui venga rispettata la data di ultimazione originaria fissata in contratto.

Subappalto

Altro argomento molto controverso, oggetto di allarme, è quello che riguarda l’eliminazione delle limitazioni al subappalto, dovuto all’intervento dell’Unione Europea, che introduce, anche, la generale possibilità di ricorrere al cosiddetto subappalto a cascata.

Le eventuali limitazioni, come stabilisce l’art. 119, comma 2 del Codice, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti vanno indicate dalle stesse SA, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare in modo da:

• garantire la tutela delle condizioni di lavoro e della salute;
• prevenire il rischio di infiltrazioni criminali e ciò vale anche per il divieto del subappalto “a cascata”, in quanto le stazioni appaltanti potranno indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni che, pur subappaltabili, non potranno formare oggetto di ulteriore subappalto.

Buona pratica sarebbe indicare nel bando di gara, o nella lettera di invito, quali sono le lavorazioni che non possono essere subappaltate e quelle che, pur subappaltabili, non potranno formare oggetto di ulteriore subappalto, motivando questa scelta con le ragioni indicate nel Codice.

Sul punto ANCE evidenzia però le difficoltà delle SA nel trovare motivazioni specifiche e non generiche per fissare delle limitazioni: proprio per questo motivo possono essere d’aiuto eventuali protocolli sottoscritti tra Prefettura, amministrazioni appaltanti, associazioni datoriali ed organizzazioni sindacali, sul modello di quanto fatto per i lavori del Giubileo 2025 a Roma.