Appalto integrato: è possibile la sostituzione del progettista?

Appalti finanziati dal PNRR: quali riferimenti normativi?

Relativamente al riferimento normativo (D.Lgs. n. 50/2016 o D.Lgs. n. 36/2023), il Consiglio di Stato sconfessa le affermazioni del TAR per le quali, considerato che la determina a contrarre era stata adottata il 17 agosto 2023 e il bando pubblicato in data successiva, la gara avrebbe dovuto essere disciplinata dal D.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici).

Secondo Palazzo Spada tale affermazione, seppur ininfluente per l’esisto della controversia, sarebbe errata e ne spiega le motivazioni.

Le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, con i relativi allegati, hanno acquisito efficacia a partire dal 1° luglio 2023, mentre le disposizioni di cui al vecchio D.Lgs. n. 50/2016 hanno continuato ad applicarsi ai procedimenti in corso, vale a dire le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si è indetta la procedura di scelta del contraente sono stati pubblicati prima del 1° luglio 2023.

La questione è quella di stabilire quali regole applicare alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse.

Per queste procedure, l’art. 225, comma 8, del D.Lgs. n. 36/2023 ha previsto, anche dopo il 1° luglio 2023, l’applicazione delle “disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l'energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 dicembre 2018”.

Il successivo art. 226, comma 5, del nuovo Codice dispone: “Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso”.

Contrariamente a quanto affermato dal TAR è certa la perdurante vigenza delle disposizioni speciali in materia di appalti PNRR che contengono rinvii fissi a precise disposizioni del d.lgs. n. 50/2016.

Le disposizioni del D.L. n. 77/2021 (atto rinviante) non fanno pressoché mai riferimento alla fonte in sé, bensì a specifiche disposizioni del d.lgs. n. 50 2016. La struttura linguistica delle disposizioni contenute nel D.L. n. 77/2021 non fa intravedere alcun rinvio dinamico bensì tutti rinvii statici.

In definitiva, nel caso di specie la stazione appaltante non ha errato nel pubblicare un bando di gara in applicazione della disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

Modalità di applicazione del soccorso istruttorio

Per quanto riguarda la disciplina di cui all’art. 101 del nuovo Codice dei contratti, questa, in punto di esclusione dalla gara, risulta pienamente sovrapponibile a quella dell’abrogato art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/16. Ne segue che l’applicazione delle regole contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 piuttosto che quelle contenute nel d.lgs. n. 36 del 2023 non incide sulla soluzione della vicenda controversa.

Ciò premesso, il Consiglio di Stato ha ricordato un principio consolidato per cui:

• il termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ha natura perentoria, allo scopo di assicurare un’istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda;
• la disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 contempla la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale”;
• appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che l’eventuale possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente;
• nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo.

La sostituzione del progettista indicato

Per quanto concerne la sostituibilità del progettista indicato in sede di offerta occorre verificare se la sostituzione, ammissibile in linea di principio sulla scorta della sua qualificazione come professionista esterno che collabora con l’operatore economico, determini, nel caso concreto, una modificazione sostanziale dell’offerta. Non può, infatti, essere trascurato il coinvolgimento del professionista indicato sia nella redazione dell’offerta sia nell’esecuzione del contratto.

Alcuni precedenti del Consiglio di Stato hanno affermato:

• che il progettista "indicato", benché soggetto esterno all'operatore economico e non qualificabile come concorrente, deve soddisfare sia i requisiti generali sia quelli speciali, pena l'esclusione del concorrente che lo abbia designato;
• fermo restando che è legittima un'esclusione fondata sul difetto dei requisiti generali in capo al progettista indicato e quindi anche una disposizione della lex specialis che ciò espressamente prevede, residua l'ulteriore questione della possibilità, per l'operatore economico concorrente, di sostituire il progettista "indicato" che abbia perso in corso di gara il possesso dei requisiti previsti dall'art. 80.

Come anticipato, se il ricorso al progettista esterno si giustifica, in linea di principio, a fini qualificatori, è innegabile che lo stesso è coinvolto sia nella redazione dell'offerta che nell'esecuzione del contratto. Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell'offerta.

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha condiviso il ragionamento del TAR quando conclude che “la commissione, demandando al rup, prima della stipula del contratto di appalto, il controllo sui requisiti del progettista “indicato”, non solo ha surrettiziamente trasformato un requisito di partecipazione in un requisito di esecuzione ma ha agito illogicamente dal momento che ha rinviato ogni decisione all’esito dei successivi controlli del rup che già all’epoca risultavano pacificamente inutili in quanto, nel corso del soccorso istruttorio, lo stesso progettista indicato dalla controinteressata, ha autodichiarato l’insussistenza del requisito di partecipazione costituito dal fatturato”.

Condivisibili sono anche i rilievi della contro interessata quando afferma che “ciò che rileva è che la carenza del requisito sussistesse al momento dell’aggiudicazione definitiva, ossia quando le operazioni di gara erano già concluse. Pertanto, l’illegittimità dell’azione amministrativa risiede nella scelta della Stazione appaltante di aver ammesso la Imperial alle fasi successive della gara nonostante l’infruttuosa attivazione del soccorso istruttorio, con ciò ammettendo al prosieguo della procedura un concorrente il cui progettista era pacificamente carente di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione”.

In definitiva e rispondendo alla domanda iniziale, nelle ipotesi in cui la sostituzione del progettista “indicato” comporti, come in questo caso, la modifica sostanziale dell’offerta, tale sostituzione deve ritenersi preclusa.