Accesso agli atti di gara: gli obblighi della Stazione Appaltante

Qualora un concorrente faccia richiesta di accesso agli atti di gara, la stazione appaltante è obbligata a mettere a disposizione, insieme ai verbali di gara, agli atti, ai dati ed alle informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri concorrenti.

Eventuali omissioni integrali o parziali sulle offerte o sulla restante documentazione di gara, sono soggette all’applicazione dell’ordinario procedimento di accesso agli atti, nei termini di cui all’art. 116 c.p.a., consentendo la presentazione del ricorso per l’ostensione della documentazione.

Accesso agli atti di gara: illegittimo il diniego della Stazione Appaltante

Sono questi, in sintesi, i punti cardine della sentenza del 30 settembre 2024, n. 2520, con cui il TAR Lombardia ha accolto il ricorso di un operatore, quinto classificato in una procedura per l’affidamento di un servizio e per cui aveva presentato richiesta di accesso ai verbali di gara e alla documentazione tecnica e amministrativa dell’aggiudicataria e dei concorrenti che lo precedevano in graduatoria.

La SA aveva accolto solo in minima parte la richiesta di accesso, limitandosi alla documentazione amministrativa e rifiutandosi di mettere a disposizione quella attinente le offerte tecniche.

La disciplina nel nuovo Codice Appalti sull'accesso agli atti

Sulla questione, il TAR ha preliminarmente ricordato che solo per le procedure bandite nel vigore del D. Lgs. n. 50 del 2016, seppure aggiudicate nel 2024, devono applicarsi le regole contenute nel predetto decreto n. 50 del 2016, mentre per le gare bandite nel vigore del d. Lgs. n. 36 del 2023, ossia a partire dal 1° luglio 2023, la disciplina (a regime) sull’accesso è contenuta negli artt. 35 e 36, che si applicano,a partire dal 1° gennaio 2024.

Norme che si applicano al caso in esame. In particolare, l’art. 36 del D. Lgs. n. 36 del 2023 regolamenta il procedimento di accesso agli atti, nella fase successiva alla conclusione della gara, in maniera peculiare, prevedendo che:

• “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90” (comma 1);
•  “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate” (comma 2);
•  “nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte … indicate dagli operatori …” (comma 3);
• “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” (comma 4).

Spiega il TAR che, nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del d. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023, che significherebbe impugnare “al buio” l’aggiudicazione entro 10 giorni.

Ne deriva che, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, ove la richiesta di accesso agli atti venga proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si deve incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione.

Pertanto non si può ritenere che l’operatore economico per essere legittimato all’accesso alle offerte degli altri concorrenti partecipanti debba proporre un ricorso totalmente al buio, soprattutto laddove, come nella specie, l’intera documentazione sia stata sottratta all’accesso.

Ne deriva che il ricorso presentato è stato tempestivo: alla mancata messa a disposizione da parte della Stazione appaltante della documentazione di gara e delle offerte dei primi quattro concorrenti classificati, l'OE ha reagito proponendo l’istanza di accesso nel termine di dieci giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, cui hanno fatto seguito le comunicazioni della Stazione appaltante con cui sono stati messi a disposizione della ricorrente solo una parte della documentazione. Assumendo l’illegittimità dell’omessa trasmissione in forma integrale della documentazione, l'impresa con ricorso ne ha chiesto l’accertamento in sede giurisdizionale.

Ostensione documenti di gara: gli obblighi della stazione appaltante

Ricorso per altro fondato nel merito in quanto l’art. 36, comma 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023 impone alla Stazione appaltante, in automatico e contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, di mettere a disposizione in favore degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria tutti gli atti di gara, ivi comprese le offerte dagli stessi presentate.

Per altro, aggiunge il giudice, la rilevanza della documentazione richiesta non può essere stabilita dall’Amministrazione detentrice del documento o dal giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso, “poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso [, non potendo questi ultimi] sostituirsi ex ante al giudice competente nella inammissibile e impossibile prognosi circa la fondatezza di una particolare tesi difensiva, alla quale la richiesta di accesso sia preordinata, salvo, ovviamente, il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.

La parte ricorrente ha dato atto della sussistenza di un interesse specifico alla conoscenza delle offerte tecniche delle controinteressate, chiarendo le esigenze conoscitive e dimostrando il nesso di strumentalità necessaria tra documentazione richiesta e l’obiettivo perseguito dalla medesima parte istante, motivo per cui è necessario applicare l’art. 116, comma 4, cod. proc. amm., secondo il quale il Giudice amministrativo, “sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione e, ove previsto, la pubblicazione, dei documenti richiesti”.

Segreto commerciale: gli eventuali limiti all'accesso all'offerta tecnica

In linea con la costante giurisprudenza, la fondatezza dell’istanza di accesso deve preliminarmente considerare, nel bilanciamento tra le esigenze di difesa e la tutela della riservatezza commerciale e industriale, se sia stata adeguatamente evidenziata la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta ai fini del giudizio eventualmente già pendente oppure da instaurare.

Sul punto deve richiamarsi il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 36 del 2023 secondo il quale, “in relazione all’ipotesi di cui al comma 4, lettere a) (…), è consentito l’accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Né rilevano le dichiarazioni rese dai controinteressati sull’ostensione di parti della loro offerta, poiché in ragione della tipologia di appalto, non connotato dall’utilizzo di peculiari tecnologie o segreti industriali, ma legato principalmente all’impiego di manodopera per attività di assistenza, non sembra che possa determinare un pregiudizio la conoscenza di tali dati da parte di un concorrente che possiede già proprie strutture e organizzazione, peraltro rispetto a un appalto già aggiudicato.

Sul punto si richiama la giurisprudenza secondo la quale “la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni e studi, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza”.

In conseguenza di ciò, il giudice ha stabilito che:

• risulta la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale della ricorrente a ottenere l’accesso all’integrale documentazione di gara, comprensiva delle offerte tecniche e della documentazione amministrativa in formato completo presentate dalle concorrenti classificate nelle prime quattro posizioni della procedura;
• discende l’obbligo in capo al Comune di consentire l’accesso integrale, entro il termine di 10 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, a tutta la documentazione richiesta nell’istanza formulata dalla ricorrente per impugnare eventualmente l'aggiudicazione.