Sostituzione consorziata esecutrice: è modifica dell'offerta?

A differenza dei consorzi stabili, i consorzi di società cooperative si caratterizzano per il fatto che allo scopo mutualistico della cooperativa si somma la funzione tipica del consorzio. Ne consegue che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante che, sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, interloquisce solo con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Non solo: la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Sostituzione consorziata esecutrice: per il TAR non è modifica dell'offerta

A spiegarlo è la sentenza del TAR Campania del 2 ottobre 2024, n. 5171, sul ricorso proposto nell’ambito di un complesso contenzioso in vigenza del d.Lgs. n. 50/2016, relativo a una procedura di gara per l’affidamento di un appalto di servizi.

Secondo il ricorrente, l’indicazione da parte dell’aggiudicatario di un’impresa consorziata differente quale esecutrice si riverbera in un vizio dell’offerta, tale da determinare la sua esclusione per le ragioni di indeterminatezza e mancanza di univocità.

Sul punto ricorda il TAR che il principio di univocità, previsto dall’art. 32 comma 4 del d.lgs. 50/2016, impone agli operatori economici l’obbligo di presentare una sola proposta tecnica e una sola proposta economica ed è posto a presidio:

• da un lato del buon andamento, dell'economicità e della certezza dell'azione amministrativa, per evitare che la stazione appaltante sia costretta a valutare plurime offerte provenienti dal medesimo operatore economico, tra loro incompatibili, e che perciò venga ostacolata nell'attività di individuazione della migliore offerta;
• dall'altro a tutela della par condicio dei concorrenti, poiché la pluralità delle proposte attribuirebbe all'operatore economico maggiori possibilità di ottenere l'aggiudicazione o comunque di ridurre il rischio di vedersi collocato in posizione deteriore, a scapito dei concorrenti fedeli che hanno presentato una sola e univoca proposta corrispondente alla prestazione oggetto dell'appalto, alla quale affidare la loro unica ed esclusiva chance di aggiudicazione.

Da tale principio deriva la necessità di verificare se l’indicazione di due imprese consorziate diverse, in diverse fasi procedimentali ed esecutiva dell’unitaria commessa, possa qualificarsi come indeterminatezza, indeterminabilità, mancanza di univocità dell’offerta.

Raggruppamenti temporanei: la sostituzione della consorziata esecutrice

Nel caso in esame rileva l’art. 48 comma 7, secondo periodo, il quale prevede che i consorzi di cui all’art. comma 2 lett. b) e lett. c) (che invece si riferisce ai consorzi stabili) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre.

Con l’introduzione del successivo comma 7-bis ad opera dell’art. 32 comma 1 lett. c) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, è stata prevista però anche la possibilità di designare un’impresa diversa da quella indicata in sede di gara, ai fini dell’esecuzione dei lavori o servizi, per quanto tale possibilità sia sottoposta alle condizioni previste dal medesimo articolo, mediante il rinvio ai commi successivi 17-19 del medesimo art. 48 o a fatti o atti sopravvenuti e salvo il divieto di elusione, mediante il cambio dell’esecutrice, dell’obbligo di permanenza in capo all’impresa consorziata dei requisiti di partecipazione.

La giurisprudenza, anche da ultimo, ha inoltre osservato che i consorzi di società cooperative, istituiti ai sensi della risalente legge 25 giugno 1909, n. 422 “Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici" e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, a differenza dei consorzi stabili  si caratterizzano per il fatto che, allo scopo mutualistico della cooperativa, si somma la funzione, anch’essa mutualistica, del consorzio, con la conseguenza che le consorziate designate per l’esecuzione agiscono quali articolazioni interne, senza alcun rilievo giuridico esterno nei confronti della stazione appaltante, la quale interloquisce sotto il profilo della responsabilità, anche per eventuale inadempimento, esclusivamente con il consorzio, che è e resta l’unico contraente.

Tale imputazione giuridica dell’attività esterna, comporta peraltro che, anche prima dell’introduzione dell’espressa previsione di cui al comma 7-bis dell’art. 48 era ammessa la designazione di una diversa consorziata da parte del consorzio di società cooperative, e che tale evenienza “resta estranea all’offerta” (Ad. Plen. 14/2013) incidendo sull’organizzazione di rilievo interno; né è prevista, anche alla luce della disciplina attuale, una sanzione espressamente espulsiva, qualora di tale fisiologica possibilità il consorzio si avvalga in sede di gara; possibilità che la giurisprudenza più recente ha ritenuto possibile anche per i consorzi stabili.

Ne deriva che, nel caso in esame la designazione di un’impresa esecutrice, in sede di offerta tecnica, diversa da quella alla quale è affidata la fase esecutiva dell’appalto, che è poi la stessa sulla quale si è svolta la valutazione dei requisiti di partecipazione, non può comportare di per sé la conseguenza giuridica della “invalidità” dell’offerta, ai fini della sua radicale esclusione. In altri termini, la sostituzione dell’impresa consorziata esecutrice non è una questione che incide sulle regole di validità dell’offerta rilevanti in sede di gara, ma solo eventualmente sul corretto adempimento del contratto, da parte dell’unico soggetto responsabile (il consorzio di società cooperative) e quindi sulle regole di responsabilità.

Per altro, l’art. 48 riconosce che le necessità operative possono mutare e richiedere pertanto una sostituzione per motivi organizzativi o tecnici, senza che ciò comporti una violazione delle regole di gara; in ogni caso, l’indeterminatezza dell’offerta e la sua dedotta mancanza di univocità è esclusa dalla considerazione che la prestazione è e deve restare identica e che l’unico contraente della stazione appaltante che ne assume l’impegno è il medesimo consorzio.

Sul punto quindi il ricorso è stato respinto, fermo restando che invece è stato accolto, annullando il provvedimento di aggiudicazione, a causa dell’errata valutazione operata dalla stazione appaltante in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, per la sopraggiunta adozione di un nuovo CCNL relativo allo svolgimento del servizio.