Appalti pubblici ed equo compenso: il TAR interviene sul ribasso al 100% delle spese

In un appalto di servizi tecnici, è ammissibile il ribasso del 100% sulle spese e oneri accessori che non vada a intaccare l’importo a base d’asta e, soprattutto, i principi dell’equo compenso?

Servizi tecnici e ribasso del 100% su spese: è violazione dell'equo compenso?

Si tratta di una questione recentemente affrontata dal TAR Sicilia e sulla quale è tornato a parlare il TAR Calabria con la sentenza del 24 ottobre 2024, n. 632, accogliendo il ricorso di un RTP escluso da una procedura aperta a seguito della verifica dell’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 110 del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici).

La gara riguardava l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura, ai sensi dell’art. 71 e 108 dello stesso Codice Appalti, con valore globale stimato pari € 695.612,13, di cui € 604.880,09 quale “compenso” ed € 90.732,01 quali “spese generali e oneri accessori”, calcolato ai sensi dell’allegato I.13 al d.lgs. n. 36/2023 e del D.M. 17.6.2016 (c.d. "Decreto Parametri").

Il criterio di aggiudicazione era costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, con applicazione dell’inversione procedimentale di cui all’art. 107, comma 3, d.lgs. n. 36 del 2023 e prevedeva un’offerta tecnica e un’offerta tempo-economica, la cui componente economica era da calcolare, sul ribasso consentito sulla sola componente delle “spese generali e oneri accessori”.

La parte ricorrente è risultata prima classificata avendo proposto, quale offerta economica, un ribasso del 100% sulla componente “spese generali e oneri accessori” e una “percentuale di sconto” del 20% sul tempo.

Ribasso del 100% sulle spese: la verifica dell'offerta anomala

Secondo il RUP, il ribasso del 100% sulle spese sarebbe stato un ribasso indiretto del compenso professionale, intangibile per legge, e dopo una nuova presentazione di una relazione giustificativa, era stata disposta l’esclusione, contro cui è stato presentato il ricorso.

Nel dettaglio si contesta di avere travisato il reale tenore delle giustificazioni fornite nel subprocedimento di verifica dell’anomalia, in quanto lo sconto applicato del 100% riguardava la sola componente “spese generali e oneri accessori”, ribassabile senza alcun limite, e di non aver intaccato la parte del valore dell’appalto costituito dai corrispettivi. Da ciò l’incomprensibilità delle ragioni a base dell’asserita violazione della Legge n. 49/2023 sull’equo compenso e della lex specialis.

La SA, in sostanza, non avrebbe svolto alcuna valutazione in ordine all’effettiva remuneratività, alla sostenibilità economica e dunque alla serietà dell’offerta del R.T.P. ricorrente, ripiegando sull’asserita violazione dell’equo compenso e disponendo automaticamente l’esclusione della ricorrente dalla gara senza alcuna motivazione che giustifichi la conclusione di inaffidabilità complessiva dell’offerta.

Equo compenso e Codice Appalti: gli orientamenti della giurisprudenza

Nel valutare la questione, il TAR ha ricordato che i rapporti tra la normativa sull’equo compenso di cui alla legge n. 49/2023 e le procedure di gara dirette all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura, sono oggetto di diverse sentenze, che evidenziano la presenza di due differenti orientamenti:

• da una parte, si sostiene l’assenza di antinomia tra la legge n. 49/2023 e la disciplina dei contratti pubblici, con conseguente piena operatività delle previsioni dettate dalla prima anche nel campo dell’evidenza pubblica;
• dall’altra parte si afferma invece l’incompatibilità tra i due sistemi normativi, con esclusione dell’applicazione delle regole del c.d. ‘equo compenso’ alle procedure di gara regolate dal codice dei contratti pubblici.

Per la sezione è necessario aderire al primo, in virtù di un'errata applicazione del sub-procedimento di anomalia. Ricorda il TAR la consolidata giurisprudenza è nel senso che “Nelle gare pubbliche il giudizio di verifica dell'anomalia dell'offerta - finalizzato alla verifica dell'attendibilità e serietà della stessa ovvero dell'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte - ha natura globale e sintetica e deve risultare da un'analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui l'offerta si compone, al fine di valutare se l'anomalia delle diverse componenti si traduca in un'offerta complessivamente inaffidabile; detto giudizio costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato della Commissione di gara”.

Più nel dettaglio, anche quanto al profilo motivazionale, “Il procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzato all'accertamento dell'attendibilità e della serietà della stessa nel suo insieme e dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della Stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico - discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta. Lo standard della motivazione relativa alla valutazione di congruità è strutturalmente diverso rispetto a quella che deve sorreggere una valutazione di anomalia dell'offerta; mentre è richiesta una articolata e approfondita motivazione laddove l'Amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione, la valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede al contrario un particolare onere motivazionale”.

Applicazione equo compenso: le verifiche di anomalia a carico della SA

La SA ha correttamente avviato la verifica di anomalia, richiedendo al costituendo R.T.I. odierno ricorrente di giustificare la sostenibilità del ribasso del 100% sulle spese generali, mediante produzione di una relazione giustificativa, eventualmente corredata da documenti. Ancora, a seguire, nella sua discrezionalità e per come peraltro legittimata dal bando/disciplinare, ha richiesto ulteriori chiarimenti, ritenendo sussistere delle criticità non risolte.

Non di meno, una volta ricevuta anche la seconda relazione, la S.A. si è limitata ad individuare la ragione di esclusione sulla base del mero raffronto tra la primigenia tabella e la seconda tabella, asserendo che da ciò fosse ritraibile un’erosione dell’equo compenso direttamente foriera di esclusione, ma ha omesso del tutto la necessaria verifica del complesso delle spiegazioni contenute dal ricorrente nelle relazioni di giustificazione depositate in gara al fine di acclarare se, da un’analisi ragionata e complessiva delle stesse, le giustificazioni offerte in ordine alle ragioni che lo avevano condotto ad azzerare le "spese generali” fossero realmente compatibili con la presentazione di un’offerta effettivamente congrua, seria, sostenibile e realizzabile, come peraltro previsto dall’art. 110, comma 1 del d.lgs. n. 36 del 2023, ossia, in ultima analisi, ad un’offerta rispettosa delle previsioni di gara in tema di ribasso e, nel contempo, credibile.

Il ricorso è stato quindi accolto, con annullamento del provvedimento di esclusione, fatta salva la riedizione del potere in capo alla S.A., con onere di rivalutazione delle giustificazioni presentate dalla ricorrente e agli atti del procedimento.