Accesso agli atti di gara: il Consiglio di Stato sui termini di impugnazione

Sulla base della disciplina processuale, il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara, coincide con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono.

Come espressamente previsto dall’art. 209, comma 1, lett. a) del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, esso decorre dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 90 dello stesso d.Lgs. n. 36/2023, oppure dall’effettiva ostensione degli atti di gara da cui emerga il vizio oggetto di contestazione.

Impugnazione atti di gara: il Consiglio di Stato su termini e dies a quo

A specificarlo è il Consiglio di Stato con la sentenza del 18 ottobre 2024, n. 8352 accogliendo il ricorso presentato da un OE nell’ambito di una procedura aperta che, dopo l’aggiudicazione in favore di un altro concorrente, aveva formulato istanza di accesso agli atti, con ostensione della documentazione richiesta.

Alla luce dei documenti ottenuti, l’OE ha ritenuto illegittima l’aggiudicazione di uno dei lotti e l’ha impugnata con ricorso al TAR,  che l’ha giudicata irricevibile in quanto tra il provvedimento di aggiudicazione e la notifica del ricorso erano trascorsi 66 giorni, andando ben oltre i trenta giorni di rito decorrenti dalla data della comunicazione dell’esito di gara.

Ne è derivato l’appello al Consiglio di Stato: il giudice di prime cure, infatti, non avrebbe tenuto conto del mancato rispetto, da parte della stazione appaltante, del termine di quindici giorni per l’ostensione degli atti di gara oggetto della richiesta di accesso, e che era stata presentata dal ricorrente nei giusti termini.

Impugnazione atti di gara: termine decorre dall'effettiva ostensione dei documenti

Il TAR avrebbe dovuto fare applicazione del principio in base al quale, qualora la stazione appaltante abbia ritardato a rendere conoscibili gli atti richiesti, il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso rimane del tutto integro e inizia a decorrere dalla data di effettiva ostensione degli stessi, operando – in questo caso – non già il meccanismo della “dilazione temporale”, bensì quello della “concessione di un nuovo termine” di trenta giorni, da calcolarsi interamente a decorrere dal momento dell’effettiva messa a disposizione della documentazione.

Inoltre, in base alla disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici di cui al D. Lgs. n. 50 del 2016 (art. 53, commi 5, lett. a e 6), che prevarrebbe sulla normativa generale che regola il procedimento amministrativo, la tutela del segreto tecnico o commerciale non potrebbe essere fatta valere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, ma dovrebbe essere invocata mediate apposita dichiarazione resa in sede di offerta.

Le norme di riferimento

Sulla questione, Palazzo Spada ha richiamato l’art. 209, comma 1, lett. a), del d. Lgs. n. 36/2023 che ha sostituito l’art. 120 del c.p.a., in relazione ai giudizi sulle procedure di affidamento. La norma dispone che:

“per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo il ricorso, principale o incidentale, e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, sono proposti nel termine di trenta giorni. Il termine decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”.

L’art. 90 stabilisce, al comma 1, che:

“Nel rispetto delle modalità previste dal codice, le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione:

• a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti;
• b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario;
• c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;
• d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell'offerta;
• e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c)”.

L’art. 36 del medesimo codice, nei primi due commi, prevede, a sua volta, che:

• “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.
• 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

Solo la piena ostensione permette di evitare ricorsi al buio

Sulla base della disciplina processuale, il dies a quo del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti di gara, coincide, dunque, con quello in cui l’interessato acquisisce, o è messo in grado di acquisire, piena conoscenza degli atti che lo ledono.

La normativa persegue l’obiettivo di evitare i c.d. ricorsi “al buio” e si pone in linea con l’orientamento espresso dal giudice euro unitario secondo cui “i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata”.

In questo caso, la SA non ha messo a disposizione dell’appellante tutti gli atti del procedimento di gara, se non a seguito della richiesta di accesso da quest’ultima avanzata.

Ne consegue che, come correttamente dedotto nell’appello, il termine per impugnare non poteva iniziare a decorrere se non dall’ostensione della documentazione, motivo per cui il ricorso è stato proposto tempestivamente, entro i 30 giorni previsti dalla normativa.

Nel caso di specie:

• l’appellante ha presentato la richiesta di accesso ad atti la cui conoscenza era necessaria ai fini della formulazione delle contestazioni dedotte, entro i quindici giorni dalla pubblicazione del provvedimento di aggiudicazione;
• i documenti sono stati consegnati oltre il termine assegnato all’amministrazione per rispondere;
• conseguentemente, il termine decadenziale di trenta giorni per impugnare l’aggiudicazione decorreva, per intero, dal momento dell’effettiva ostensione dei documenti richiesti.

Sulla base di questi presupposti, l'appello è stato accolto, con conferma della ricevibilità del ricorso, senza però modifiche alla graduatoria di gara.