Soccorso istruttorio: il TAR sull'integrazione dell'offerta tecnica

Soccorso istruttorio: tipologie e ambiti di applicazione

Sull'attivazione del soccorso istruttorio il TAR ha precisato che l'istituto nasce con la finalità di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in inutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa.

In questa prospettiva, l’istituto ha acquisito maggiore centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici, che vi dedica una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 d.lgs. n. 36/2023) superando alcune incertezze maturate nella prassi operativa.

Pertanto è possibile distinguere tra:

• a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36/2023, che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al FVOE);
• b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa, con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili;
• c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica;
• d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica.

La norma del nuovo codice inoltre si cura di precisare che sono soccorribili, purché documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte:

• a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria;
• b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento;
• c) la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale.

Applicando queste coordinate ermeneutiche al caso in esame, il ricorso non può che essere respinto, in quanto il Consorzio concorrente ha allegato le idonee certificazioni sul concreto possesso dei requisiti premiali solo dopo la mancata attribuzione dei relativi punteggi, peraltro presentando una delle certificazioni solo in sede processuale in dispregio delle regole previste nell’ambito dell’offerta.

Il soccorso processuale: quando è consentito

Relativamente alla possibilità di produrre ex post la suddetta certificazione, fatta presente solo in sede processuale, non può pertanto ammettersi il soccorso istruttorio, sub specie di soccorso processuale, avuto riguardo in primis alla giurisprudenza in materia sull'inammissibilità del soccorso istruttorio sull'offerta tecnica che trova conferma nella indicata disposizione del nuovo Codice dei contratti pubblici.

La presentazione di entrambe le certificazioni andava infatti, a comporre l’offerta tecnica, in quanto il loro possesso ne costituiva un elemento di valorizzazione finalizzato al riconoscimento di un punteggio aggiuntivo per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Pertanto la riscontrata mancanza in capo alla concorrente delle relative certificazioni nei termini richiesti dal Disciplinare di gara per l’attribuzione del punteggio premiale non poteva essere sanata neanche mediante il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio processuale.

 Per giurisprudenza consolidata, infatti, “l'errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d'ufficio senza ausili esterni”.

Secondo la costante giurisprudenza in materia:

• l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del d.Lgs. n. 50/2016;
• anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara, il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio;
• non è consentito il soccorso istruttorio attivato non tanto per integrare e chiarire la documentazione prodotta a comprova della dichiarazione, ma per rettificare il contenuto della dichiarazione medesima nella sua integralità;
• nell’ambito del settore dell’evidenza pubblica, i principi del favor partecipationis e del risultato non possono mai confliggere con il principio della par condicio fra i concorrenti.

Pertanto non potrebbe mai esserci spazio per un soccorso processuale volto a consentire di usufruire della certificazione posseduta, se non correttamente allegata e dichiarata, posto che si verrebbe ad integrare in parte qua la documentazione dell’offerta tecnica. In alcun modo infatti ricorrono i presupposti per il soccorso istruttorio di tipo processuale, quale elaborato in via pretoria.

La giurisprudenza amministrativa ammette infatti il soccorso istruttorio processuale quando il Giudice verifichi che la stazione appaltante non è intervenuta in soccorso del concorrente, come sarebbe stata tenuta, ed eserciti i poteri istruttori per accertare, nel corso del processo, ciò che avrebbe dovuto essere accertato dall’amministrazione, durante il procedimento.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che questa verifica non violi il principio di par condicio tra i concorrenti, in quanto l’istituto mira ad attestare l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento del soccorso istruttorio.

Infatti il c.d. “soccorso istruttorio processuale” è concepito in via residuale per l’ipotesi, qui insussistente, dell’omessa o lacunosa attivazione del soccorso istruttorio procedimentale da parte della stazione appaltante.

Tali conclusioni sono tanto più valide nel caso in esame riguardante non un requisito a pena di ammissione, ma un requisito da valorizzare in senso premiale per l’attribuzione del punteggio all’offerta tecnica.

Clausole di gara: criteri di interpretazione

Inoltre nelle gare pubbliche, nell'interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.

Ciò significa che, ai fini dell'interpretazione della lex specialis, devono essere applicate anche le regole di cui all'art. 1363 cod. civ., con la conseguenza che le clausole previste si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo ad esse il senso che risulta dal complesso dell'atto. Pertanto se un'aporia tra i vari documenti costituenti la lex specialis impedisce l'interpretazione in termini strettamente letterali, è proprio la tutela dei principi dell'affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti che conduce all'interpretazione complessiva o sistematica delle varie clausole.

Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale.

Deve pertanto reputarsi preferibile, a tutela dell'affidamento dei destinatari e dei canoni di trasparenza e di "par condicio", l’interpretazione letterale delle previsioni contenute nella legge di gara, evitando che in sede interpretativa si possano integrare le regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.

Nel caso di specie, infatti, nessuna aporia o contraddizione si riscontra dalla lettura del disciplinare di gara, che è al contrario cristallino nel richiedere al concorrente di allegare i certificati che attestino il possesso di determinati requisiti premiali.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità dell'operato della SA che non ha accettato un'integrazione a posteriore della documentazione relativa all'offerta tecnica.