Lavori sopra soglia: ANAC sui criteri di aggiudicazione

Le indicazioni del Codice Appalti sui criteri di aggiudicazione

Sul punto ANAC non ha lasciato margini di dubbio: la SA non ha operato in conformità alle norme del Codice.

Riguardo alla legittimità dell’utilizzo del criterio di aggiudicazione del minor prezzo, spiega l'Autorità che l’art. 108, prevede:

• al comma 1 in relazione agli appalti sopra soglia che “Fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione degli appalti di lavori, servizi e forniture e all'affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell'elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita”;
• al successivo comma 2 che “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: ...f) i contratti relativi ai lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo”;
• al comma 3, che “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui alla definizione dell’articolo 2, comma 1, lettera e), dell’allegato I.1”.

Procedure sopra soglia: criteri di aggiudicazione ammessi

Da tali previsioni ne consegue, per le procedure sopra soglia, che:

• le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo l’alternativa del “miglior rapporto qualità/prezzo”, o sulla base “dell’elemento prezzo o del costo”, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; -
• sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, gli appalti elencati al comma 2 dell’art. 108 del d.lgs. 36/2023, tra cui i lavori caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o con carattere innovativo;
• è riconosciuta la facoltà di utilizzare il minor prezzo solamente ai servizi ed alle forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera.

Solo per appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’art. 50, comma 4 del nuovo codice prevede che le stazioni appaltanti procedono all'aggiudicazione dei relativi appalti sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa oppure del prezzo più basso, facendo salva l’eccezione di cui all’articolo 108, comma 2 concernente le fattispecie per le quali si conferma, a prescindere dell’importo, l’utilizzo esclusivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità prezzo.

Questa ricostruzione normativa rende infondata la considerazione espressa dalla SA di ritenere legislativamente riconosciuta all’amministrazione la facoltà di scelta tra il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed il minor prezzo, anche per appalti di lavori sopra soglia europea, non potendosi riconoscere sul punto alcun margine interpretativo.

Ricorda ANAC che la stessa giurisprudenza amministrativa ha spiegato che il criterio del prezzo più basso è "circoscritto alle procedure per l'affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all'acquisizione di offerte differenziate", nel qual caso "può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell'esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell'allegato tecnico»”.

Offerta economicamente più vantaggiosa: la valutazione del rapporto qualità prezzo

Infine, al di là della possibilità per le stazioni appaltanti di graduare, nella propria discrezionalità tecnica, l’incidenza qualitativa per la valutazione del rapporto qualità/prezzo - l’art. 108, comma 4 del d.lgs. 36/2023 prevede di valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa non solo sugli aspetti qualitativi, ma anche su quelli “ambientali o sociali” connessi all'oggetto dell'appalto.

Si richiamano quindi:

• il comma 7 dello stesso articolo 108, secondo cui “Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono, nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198”;
• l’art. 102 il quale prevede, tra l’altro, che “Nei bandi, negli avvisi e negli inviti le stazioni appaltanti, tenuto conto della prestazione oggetto del contratto, richiedono agli operatori economici di assumere i seguenti impegni: a…. ……; c) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate” e che “Per i fini di cui al comma 1 l’operatore economico indica nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere quegli impegni”, richiedendosi ai fini dell’aggiudicazione elementi di valutazione dell’offerta afferenti agli aspetti sociali, ulteriori al profilo economico, che non parrebbero adeguatamente valorizzati nella procedura in esame;
• l’art. 57 comma 2 del Codice secondo cui “l'inserimento nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi, definiti per specifiche categorie di appalti e concessioni, differenziati, ove tecnicamente opportuno, anche in base al valore dell’appalto o della concessione, con decreto del Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica”, con l’ulteriore precisazione che “tali criteri, in particolare quelli premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l'applicazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'articolo 108, commi 4 e 5”.

L'importanza dei CAM nell'OEPV

Ne deriva che nella procedura in esame avrebbero dovuto essere valorizzati per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa anche i Criteri Ambientali Minimi, potendo a tale riguardo essere previste premialità connesse sia alle soluzioni progettuali, sia con riferimento alle misure adottabili per la realizzazione del minor impatto ambientale durante l’esecuzione delle opere, come peraltro definite nei Criteri Ambientali Minimi (CAM) adottati con DM 23 giugno 2022, n. 256.

A conferma di tutte le considerazioni esposte, si rammenta che l’art. 107, comma 2 del codice prevede che “La stazione appaltante può decidere di non aggiudicare l'appalto all'offerente che ha presentato l'offerta economicamente più vantaggiosa se ha accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014”.

Infine, in relazione alla necessità di valorizzare elementi ulteriori al prezzo per la selezione della migliore offerta, si richiama quanto evidenziato nella segnalazione in relazione alla possibile violazione del “principio di risultato”, di cui all’art. 1 del codice, dando evidenza che il Legislatore ha codificato in tal modo i principi di buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, nell’ottica del raggiungimento “dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”.

Lavori soprasoglia e criteri di aggiudicazione: la delibera ANAC

Tutto ciò considerato e ritenuto, ANAC ha deliberato che:

• il criterio di aggiudicazione del minor prezzo adottato nella procedura in esame, riferita a lavori pubblici di importo superiore alla soglia comunitaria, non è conforme al disposto del Codice dei Contratti, tenuto conto che il disposto dell’art. 108, comma 3 del d.lgs. 36/2023, al di fuori degli appalti sotto soglia, limita l’utilizzo del criterio del minor prezzo ai servizi e alle forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera;
• in esame, riguardante essenzialmente opere superspecialistiche caratterizzate da notevole contenuto tecnologico, risultava aggiudicabile esclusivamente secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata, ai sensi dell’art. 108, comma 2 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, valorizzando non solo gli aspetti qualitativi, ma anche quelli ambientali o sociali connessi all'oggetto dell'appalto.