Principio di rotazione: non vale se l'operatore fa parte di un nuovo RTI

Il principio di rotazione degli affidamenti di cui all’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici non opera nel momento in cui un OE, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare in RTI costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.

La SA sarà quindi tenuta a tenere conto della richiesta di ammissione alla procedura e a valutarne i presupposti per la sua ammissibilità.

Rotazione appalti: quando l'OE può essere reinvitato?

La conferma arriva dal Consiglio di Stato con la sentenza del 25 ottobre 2024, n. 7778, con cui Palazzo Spada ha accolto l’appello di un’impresa, non ammessa a una procedura negoziata per l’affidamento di un servizio sottosoglia e che non aveva ricevuto riscontro da parte della Stazione Appaltante sulla richiesta di partecipazione alla gara.

Il caso in esame riguarda una vicenda in cui l’indizione della gara si intreccia con l’interdittiva antimafia di cui agli artt. 84 e 91 n. 159/2011, che colpisce le imprese soggette a infiltrazioni criminose e fra l’altro impedisce loro di partecipare alle pubbliche gare e che era stata emessa nei confronti della ricorrente.

Il provvedimento è stato impugnato dall'impresa, che ha anche presentato al Tribunale penale ordinario un’istanza di controllo giudiziario ai sensi dell’art. 34 bis del d.lgs. 159/2011, istituto che permette all’impresa di tornare ad operare normalmente sotto la supervisione di un amministratore nominato dal Tribunale nel caso in cui si accerti che l’infiltrazione sia occasionale.

Nel frattempo la SA ha indetto la gara, alla quale l’impresa ha ritenuto di potere partecipare proprio in forza del controllo giudiziario, e quindi ha chiesto di essere invitata, prima con una nota e poi con un’istanza di accesso che l’Amministrazione ha differito fino alla scadenza per la presentazione delle offerte.

Interdittiva antimafia: l'impresa in controllo giudiziario può partecipare alle gare

Ne è scaturito il ricorso al TAR, dichiarato irricevibile essendo decorso il termine di impugnazione. Il Tribunale Amministrativo ha poi dichiarato inammissibili per difetto di interesse sia il ricorso principale, sia i motivi aggiunti, sostenendo che la società non avrebbe comunque potuto partecipare alla gara, in quanto colpita dall’informativa antimafia.

Ed ecco quindi l’appello al consiglio di Stato, sulla base di questi presupposti:

• il giudice avrebbe errato nel ritenere non possibile la sua partecipazione alla procedura ai sensi dell’art. 94 del d. lgs. n. 159/2011, in dipendenza dall’interdittiva disposta a suo carico, in quanto gli effetti di questo provvedimento già erano cessati, per esser stata essa ammessa al controllo giudiziari;
• il ricorso non poteva essere ritenuto irricevibile, in quanto sarebbe stato presentato entro i termini entro cui si era formato il silenzio rifiuto dell’amministrazione; inoltre non sarebbe stato garantito il contradditorio;
• sarebbe stato violato l’art. 49 del d. lgs. n. 36/2023, ipotizzando l’impresa di non esser stata invitata in pretesa osservanza del principio di rotazione, anche se la norma invece non le si applicherebbe, dato che in primo luogo ha svolto il servizio non come affidataria, ma in base alle ordinanze di cui si è detto, ha chiesto di partecipare in RTI con altra impresa.

Interdittiva antimafia: i principi dell'Adunanza Plenaria 

Preliminarmente, i giudici del Consiglio hanno specificato che nel momento in cui è stata indetta la procedura di gara, le incapacità causate dall’informativa antimafia non erano più efficaci. Secondo infatti quanto affermato dall’Adunanza plenaria nelle sentenze 13 febbraio 2023, nn.6-7:

• l’interdittiva svolge la sua funzione preventiva rispetto alla penetrazione nell’economia delle organizzazioni di stampo mafioso di tipo “statico”, e cioè sulla base di accertamenti di competenza dell’autorità prefettizia rivolti al passato”;
• “il controllo giudiziario persegue anche finalità di carattere “dinamico” di risanamento dell’impresa interessata dal fenomeno mafioso e quindi (…) richiede una prognosi favorevole del Tribunale della prevenzione penale sul superamento della situazione che ha in origine dato luogo all’interdittiva”.

Principio di rotazione: non vale se l'OE partecipa in RTI costituendo 

In riferimento al principio di rotazione, esso non opera comunque nel momento in cui un operatore, anche se precedente affidatario del servizio, chieda di essere invitato a partecipare in RTI costituendo con un altro soggetto, perché comunque in tal modo un nuovo soggetto parteciperà alla gara, con vantaggio per la concorrenza.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante avrebbe dovuto dare riscontro alla nota dell’OE, che chiedeva appunto di partecipare in RTI con altra impresa. Questa nota infatti era comunque anteriore al termine per presentare offerta e meritava di essere considerata presentata in tempo utile.

L’appello è stato quindi accolto: l’Amministrazione dovrà riscontrare la richiesta di partecipazione alla gara dell’OE in RTI e metterla in condizione di partecipare alla procedura, se non verranno riscontrati ulteriori elementi ostativi.