Accesso agli atti di gara: interviene il Consiglio di Stato

La domanda di accesso agli atti di gara è sorretta da un interesse concreto, attuale e diretto a ottenere l’ostensione dei documenti, quando l’istante evidenzia, con sufficiente chiarezza le concrete circostanze potenzialmente idonee a prefigurare, sia pure in termini di eventualità, un’apprezzabile prospettiva di risoluzione del contratto aggiudicato a un altro operatore.

Accesso agli atti di gara: l'interesse del secondo classificato 

La conferma della legittimità della richiesta di accesso agli atti di gara arriva dal Consiglio di Stato, con la sentenza del 5 novembre 2024, n. 8848, con la quale ha respinto l’appello proposto dall’aggiudicataria di una procedura aperta per l’affidamento in concessione di un servizio da svolgere all’estero e la cui lex specialis prevedeva obbligatoriamente l’iscrizione nel registro delle imprese dello Stato in cui avrebbe dovuto essere eseguito il contratto, oppure la costituzione di “una società di diritto locale entro 120 giorni dalla stipula del contratto, pena la risoluzione dello stesso ex art. 1456 del codice civile italiano”.

Ed è proprio sull’esecuzione di questo adempimento che la seconda classificata ha richiesto l’accesso agli atti di gara, istanza respinta dalla SA, giudicandola “sorretta esclusivamente da una finalità meramente esplorativa”.

Da qui il ricorso che è stato accolto dal TAR, riconoscendo l’interesse dell’OE ad ottenere gli atti reclamati: “La lex specialis ha, dunque, previsto un adempimento di carattere amministrativo, da eseguirsi entro un termine esattamente indicato, al quale è specificamente ricollegata la risoluzione del contratto. Deve, pertanto, escludersi che l’istanza di accesso, finalizzata a conoscere gli atti riguardanti il predetto adempimento amministrativo e le relative valutazioni condotte dalla stazione appaltante, si connoti come meramente esplorativa, avendo, da un lato, un oggetto ben definito e circoscritto ed essendo rivolta, dall’altro lato, alla conoscenza di vicende specificamente qualificate, per via di espresse previsioni della legge di gara, ai fini della fattispecie risolutoria.

A fronte di un adempimento puntuale e specifico posto dalla legge di gara a base di una vicenda risolutoria non può ritenersi onere del concorrente potenzialmente interessato procedere a un’incerta, quanto potenzialmente defatigante, attività di indagine volta a fondare (quantomeno) il sospetto di una violazione, in quanto una tale conclusione finirebbe col frustrare irragionevolmente un interesse conoscitivo qualificato senza che emergano, in termini apprezzabili e non meramente evanescenti, ragioni di segno contrario”.

Istanza di accesso: legittima anche se solo finalizzata allo scorrimento della graduatoria

Ne è derivato l’appello da parte della prima classificata, secondo cui la mera eventualità che l’inadempimento possa determinare lo scorrimento della graduatoria, non sarebbe, di per sé, sufficiente a legittimare una richiesta di accesso ai documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, occorrendo, in aggiunta, che la pretesa ostensiva sia accompagnata da un quid pluris, consistente nella “specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità, le condizioni di una vicenda risolutiva”.

Inoltre in tutte le ipotesi di risoluzione del contratto non vi sarebbe, comunque, alcun obbligo di scorrimento della graduatoria, privando quindi l’OE dell’interesse a ricorrere, essendo, al riguardo, sufficiente un mero interesse strumentale alla ripetizione della gara.

Si tratta di tesi non condivise da Palazzo Spada, che ha richiamato i principi della sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza Plenaria secondo cui:

• a) ai sensi dell'art. 22, della legge n. 241/1990, richiamato dall’art. 53 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti Pubblici), all’operatore economico, utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti, determinata all'esito di una procedura concorsale per l’affidamento di una commessa pubblica, deve riconoscersi la titolarità di un interesse concreto e attuale e una conseguente legittimazione, ad avere accesso agli atti della fase esecutiva del contratto stipulato, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell'aggiudicatario e, quindi, allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara;
• b) ai fini dell’accesso, l'interesse dell'istante, pur in astratto legittimato, dev’essere concreto, attuale e diretto, il detto interesse, in particolare, deve preesistere alla richiesta di ostensione e non ne deve essere, invece, conseguenza, in altri termini, occorre che esso sia anteriore alla domanda di accesso documentale, la quale, quindi, “non deve essere impiegata e piegata a ‘costruire’ ad hoc, con una finalità esplorativa, le premesse affinché il medesimo sorga ex post”
• c) l’istanza di accesso non può costituire il mezzo per soddisfare una generica volontà del concorrente di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

Nel caso di specie, l’appellata, ai fini della tutela dei propri interessi, quale seconda classificata, dopo aver premesso che, in base alla lex specialis della gara, l’aggiudicatario, entro centoventi giorni dalla stipula del contratto, si sarebbe dovuto iscrivere nel registro delle imprese dello Stato in cui avrebbe operato oppure costituire una società di diritto locale, pena la risoluzione del contratto, e che il detto termine era spirato, ha chiesto alla stazione appaltante di poter “ottenere copia integrale e senza omissioni, in formato elettronico-digitale ovvero in formato cartaceo in carta libera, di tutta la documentazione”.

Secondo classificato ha interesse concreto e legittimo, nella prospettiva della risoluzione del contratto in essere

Diversamente da quanto dedotto dall’appellante, la domanda di accesso risultava, dunque, sorretta da un interesse concreto, attuale e diretto a ottenere l’ostensione degli atti reclamati, avendo l’istante evidenziato, con sufficiente chiarezza le concrete circostanze potenzialmente idonee a prefigurare, sia pure in termini di eventualità, un’apprezzabile prospettiva di risoluzione del contratto in essere.

In base ai richiamati principi giurisprudenziali, non era, poi, richiesto che la richiedente fornisse anche un principio di prova dell’inadempimento.

Del resto, l’istanza era diretta proprio ad acquisire elementi di certezza in ordine all’eventuale esistenza di quest’ultimo.

La sussistenza dell’interesse a ottenere la documentazione reclamata non può, poi, negarsi per il solo fatto che, a seguito della risoluzione contrattuale, la stazione appaltante debba procedere all’indizione di una nuova gara, senza poter scorrere la graduatoria, atteso che, anche l’interesse meramente strumentale alla riedizione della procedura è idoneo a sorreggere l’istanza di accesso.