Gare telematiche e illeggibilità file: niente soccorso istruttorio

Il ricorso

In secondo grado, il ricorrente ha dedotto che:

1. la disposizione di cui all’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 50 del 2016, a norma del quale sono comunque insanabili, mediante soccorso istruttorio, “le carenze della documentazione che non consentono la individuazione del contenuto” della stessa documentazione, si riferirebbe in ogni caso alla sola offerta tecnica ed all’offerta economica, non anche alla documentazione amministrativa;
2. il precedente della terza sezione del Consiglio di Stato n. 1492 del 13 febbraio 2023 ammette il soccorso istruttorio proprio in ipotesi di documentazione amministrativa inviata per via telematica che, al momento della apertura, “si presentava vuota”;
3. la modalità di invio telematico della suddetta documentazione indicata dalla normativa di gara (ossia “senza marca temporale”) non era espressamente prevista a pena di esclusione;
4. il fatto che, nella specie, l’illeggibilità della documentazione sia da ascrivere ad una inosservanza della parte appellante e non piuttosto ad un malfunzionamento del sistema informatico sarebbe “tutt’altro che pacifico ed anzi totalmente indimostrato”.

I rilievi del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada hanno preliminarmente rilevato che il disciplinare di gara prevedeva che: “l’istanza di partecipazione … e la documentazione richiesta nel bando/disciplinare di gara dovranno essere caricate sul portale telematico … secondo le modalità descritte nell’allegato regolamento (allegato M)”. A sua volta il ridetto regolamento di gara telematica (allegato M) prevedeva espressamente che il “Caricamento ed Invio Telematico della documentazione amministrativa” dovesse essere effettuato “Senza Marca temporale”.

Pur a fronte di tale espressa e inequivoca regola di gara, l’appellante ha inviato la suddetta documentazione “con marca temporale”, il che ha reso impossibile l’apertura del file – nonostante ripetuti tentativi da parte dei tecnici comunali onde risolvere tale impasse – e dunque la lettura del suo contenuto che, in quanto del tutto indeterminato e soprattutto concretamente non individuabile, ha comportato nella prospettiva del giudice di primo grado una irregolarità essenziale non altrimenti sanabile mediante applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio.

Il principio di autoresponsabilità

A questo punto il Consiglio di Stato ha richiamato il consolidato orientamento della giurisprudenza secondo cui vige, in tema di gare pubbliche, un generale principio di autoresponsabilità per cui ciascuno dei concorrenti “sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione”.

Da qui il Consiglio di Stato ha dedotto che: “il soccorso istruttorio va attivato solamente qualora dalla documentazione presentata dal candidato residuino margini di incertezza facilmente superabili rispondendo tale scelta amministrativa ad un principio di esercizio dell'azione amministrativa ispirata a buona fede e correttezza”.

Accanto a questo generale principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare si affianca un più particolare principio di autoresponsabilità nelle pubbliche gare che si svolgono con modalità telematiche. In tali ipotesi si innesca una “dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità”.

Ed ancora che: “In tale chiave ricostruttiva, l'esperienza e abilità informatica dell'utente, … la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni”.

L’autoresponsabilità e il soccorso istruttorio

Sull’autoresponsabilità che grava sul concorrente con particolare riguardo alle gare telematiche il Consiglio di Stato ha evidenziato, quanto al perimetro ed ai limiti del soccorso istruttorio:

1. che ai sensi dell’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”;
2. la giurisprudenza ha al riguardo affermato che sussistono due ben precise “circostanze ostative alla esperibilità del soccorso istruttorio, correlate, da un lato, alla inerenza della irregolarità (essenziale) alla offerta economica o a quella tecnica, dall'altro lato, alla impossibilità, da quella irregolarità determinata, di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione”.
3. pertanto, il soccorso istruttorio non può essere applicato in due ben specifiche ipotesi:
   • irregolarità essenziali riguardanti l’offerta tecnica oppure quella economica;
   • irregolarità essenziali che non consentano l’individuazione del contenuto oppure del soggetto responsabile della documentazione amministrativa;
4. la stessa giurisprudenza ha inoltre evidenziato in questa seconda evenienza (impossibilità di individuare e dunque di ricostruire il contenuto della documentazione, proprio come nel caso di specie) che “la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all'autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l'eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso”.

Proprio in questa direzione è stato affermato che è legittima l’esclusione disposta nei confronti dell’operatore che ha depositato un supporto informatico, nella specie si trattava un CD, che avrebbe dovuto contenere la documentazione amministrativa, completamente vuoto, perché ciò equivale a non aver prodotto la dichiarazione richiesta.

In questo caso nessun documento riferibile all’impresa concorrente può ritenersi essere pervenuto al seggio di gara. Non può, invero, dubitarsi del fatto che il mero involucro esterno così come la scritta riportata sul disco costituiscano elementi strutturalmente inidonei a veicolare all’interno del procedimento di gara sia l’univoca volontà della società di partecipare alla procedura, correttamente esternata dalle persone a ciò qualificate con capacità di impegnarla nei rapporti esterni, sia la certa provenienza e riferibilità di una siffatta (mancante) dichiarazione alla società medesima.

Né parimenti può ritenersi predicabile il ricorso al soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lg. n. 50 del 2016 per difetto dei presupposti in presenza dei quali esso può essere applicato, atteso che la presentazione del CD vuoto genera “una situazione di obiettiva ed irreversibile incertezza quanto a contenuto e provenienza della documentazione trasmessa … di fatto così integrando quella situazione limite di irregolarità essenziale che nella disciplina di settore non è suscettiva di sanatoria”. Precedente, quello appena richiamato, che ben si adatta alla fattispecie in esame atteso che il file inviato con modalità che rendevano illeggibili il suo contenuto equivaleva ad un “file vuoto”, del tutto paragonabile anche ad un “CD vuoto”.

La stessa giurisprudenza ha avuto cura di rilevare che in ogni caso, a fronte di file illeggibili per qualsivoglia ragione, la stazione appaltante deve appurare che “il formato utilizzato per la compilazione e l'invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non … (sia) tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti … sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale "di base" di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività”. Ciò deve naturalmente avvenire “sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli”. In altre parole, la effettuazione di “operazioni ulteriori … rispetto … alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati "caricati"”, da un lato non deve costituire “un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara” e, dall’altro lato, deve risultare “agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche”.

Secondo questo orientamento, pertanto, in caso di file illeggibili la stazione appaltante, in ossequio ad elementari principi di buona amministrazione e di leale collaborazione, deve compiere ogni possibile sforzo onde aprire i documenti e ricavarne il contenuto. Ciò nel rispetto di tre specifiche condizioni:

• il supplemento di attività non deve andare ad eccessivo detrimento della durata della procedura di gara;
• le soluzioni alternative debbono essere compiute sulla base di conoscenze ordinarie di carattere informatico;
• le stesse soluzioni possono essere utilmente percorse sulla base dello strumentario comunemente posseduto dalle amministrazioni medesime.

Conclusioni

Nel caso in esame, difettava come detto quest’ultima condizione atteso che i tecnici del Comune si sono prodigati al fine di risolvere il problema ma senza riuscirvi per impossibilità obiettiva sulla base dei mezzi informatici in dotazione (dotazione non inferiore a quella media e sulla quale la difesa di parte appellante non ha mosso contestazione alcuna di carattere organizzativo e gestionale).

Pertanto, nel caso di specie:

• la illeggibilità della documentazione non è stata causata da malfunzionamento del sistema informatico della PA (la questione, almeno in questi termini, non è stata peraltro mai posta seriamente in contestazione dalla difesa di parte appellante);
• la ridetta illeggibilità della documentazione è piuttosto da ascriversi alla inosservanza delle regole di gara da parte del consorzio appellante (documenti inviati “con marcatura temporale” e non “senza”, come prescritto dalla normativa di gara, il che ha finito per produrre un “file vuoto”);
• la PA, anche attraverso propri tecnici informatici, ha compiuto ogni sforzo possibile onde risolvere tale problema di lettura ma ciò è risultato oggettivamente impossibile sulla base dei mezzi in dotazione, mezzi la cui idoneità minima non è stata mai messa in contestazione (di qui la applicazione del principio secondo cui ad impossibilia nemo tenetur);
• il “file vuoto”, dal canto suo, equivale ad inesistenza del contenuto della documentazione amministrativa richiesta e dunque assenza integrale della relativa dichiarazione;
• dalla inesistenza del contenuto della documentazione discende l’impossibilità di attivare il rimedio del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016.

In conclusione, l’appello è stato respinto.