Subappalto e avvalimento: il Consiglio di Stato sulle dichiarazioni nel DGUE

Subappalto necessario: non è necessario dichiararlo esplicitamente

Ne è derivato l’appello, nel quale l’impresa ha precisato che in riferimento alle categorie scorporabili, la volontà dell’operatore economico di ricorrere al subappalto necessario può anche essere implicita, nel senso di desumibile dal tenore letterale della dichiarazione, senza che occorra un’espressa manifestazione di volontà in tale senso.

Tale soluzione troverebbe conferma nella disposizione di cui all’art. 12, comma 2, del d.l. 28 marzo 2014, n. 47, la quale, nel prevedere il c.d. “subappalto necessario”, non prescrive affatto di esternare in modo esplicito la volontà di ricorrere al subappalto necessario, né alcun formalismo di sorta in tale senso.

Palazzo Spada ha dato ragione all’appellante: il disciplinare di gara non conteneva disposizioni specifiche in ordine alle modalità formali di dichiarazione del subappalto, limitandosi a prevedere che «il concorrente deve indicare all’atto dell’offerta le prestazioni del servizio che intende subappaltare, tra quelle ammesse dalla Stazione Appaltante, secondo quanto previsto dall’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016; in mancanza di tali indicazioni il subappalto è vietato».

Sottolineano i giudici che la domanda di partecipazione contemplava l’indicazione, da parte del concorrente, delle “lavorazioni che intende, eventualmente, subappaltare o concedere a cottimo”; il DGUE «è finalizzato alla dimostrazione del possesso –dei requisiti- di ordine generale e speciale di cui rispettivamente all’art. 80 e 83 del D.Lgs. n. 50/2016 e deve essere compilato nel rispetto delle seguenti disposizioni […]».

Il disciplinare non prevedeva l’indicazione del subappalto necessario nella domanda di partecipazione alla gara; analogamente la sede necessaria non era il DGUE.

No a eccessi formalistici

Spiegano i giudici del Consiglio che si ripropone una questione di ordine generale, che ha visto interpretazioni giurisprudenziali non sempre totalmente omogenee, concernente la necessità o meno di un onere di forma speciale per la dichiarazione del subappalto necessario.

In particolare, a fronte di una documentazione di gara (domanda di partecipazione o DGUE) che non contiene la previsione di un’apposita dichiarazione sul ricorso al c.d. subappalto necessario, deve ritenersi a questo fine sufficiente la compilazione del riquadro del DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie.

Tale soluzione è coerente non solo con la dichiarazione resa in sede di DGUE dalla società appellante, ma anche con il principio del favor partecipationis, che verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (corrispondente all’art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs n. 36/2023) e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione.

Infatti il subappalto “necessario”, che tale è in quanto l’affidamento dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica.

Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico, anche sotto il profilo della forma della dichiarazione, essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante.

Tale onere dichiarativo, nella fattispecie controversa, deve ritenersi essere stato assolto dall’appellante che, nel DGUE, ha dichiarato di essere sprovvista della propria SOA e ha quindi espressamente dichiarato che si sarebbe avvalsa del subappalto per “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”, specificando ancora espressamente, con l’inciso “OG11 al 100%”, di voler subappaltare integralmente la sola categoria scorporabile OG11.

Le differenze con l'avvalimento

Inoltre, sottolinea il Consiglio, la disciplina in materia di subappalto non richiede l’indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici; la terna di subappaltatori era inizialmente prevista dall’art. 105, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, ma poi tale disposizione è stata sospesa, e il nuovo codice (art. 119 del d.lgs. n. 36/2023) non la contempla più. La stazione appaltante viene dunque a conoscere il subappaltatore al momento della trasmissione, da parte dell’aggiudicatario, del subcontratto (almeno venti giorni prima dell’inizio dell’esecuzione delle prestazioni).

Se si desse ragione a quanto sostenuto dal TAR, la disciplina del subappalto necessario verrebbe assimiliata con quella dell’avvalimento, ma si tratta di soluzione che nega le differenze strutturali tra i due istituti, in quanto il subappalto si colloca a valle del contratto di appalto, mentre l’avvalimento produce i suoi effetti ai fini della partecipazione alla gara.

È pur vero dunque che vi è una vicinanza “funzionale” tra subappalto necessario e avvalimento e che, in generale, in applicazione proprio del diritto europeo, si sono attenuati i tratti distintivi tra i due istituti (non esiste più il limite della quota subappaltabile e si è esteso il regime della responsabilità solidale), ma, conclude il Consiglio, rimane la diversa “collocazione” del subappalto e dell’avvalimento e la differente natura giuridica dei due contratti.