Il Correttivo al Codice dei Contratti: un circolo vizioso

I cardini del D.Lgs. n. 36/2023 e le problematiche di “cantiere”

I cardini informatori del Codice 36 quali i principi “della fiducia”, “della buona fede”, “della conservazione dell’equilibrio contrattuale”, “della massima partecipazione”, “del risultato”, “della legalità e trasparenza” vengono mortificati rischiando di rimanere vuote affermazioni di principio senza alcuna concretezza ed attuazione pratica.

Le considerazioni che seguono costituiscono il piccolo contributo di chi quotidianamente, confrontandosi con i propri colleghi, vive le problematiche di cantiere che ben diverse e crude sono rispetto a chi opera e decide senza essere esposto alle intemperie della strada.

Alcuni esempi pratici forniranno contezza del disallineamento tra i principi ispiratori del Codice 36 e l’attuale Correttivo che doveva/poteva apportare correzioni di rotta a possibili criticità.

La Revisione prezzi

Mai come in questo ultimo periodo, susseguente alla crisi pandemica ed alle crisi belliche, l’istituto in esame è stato attenzionato dal legislatore. Si era/è peraltro registrato un critico aumento dei prezzi in tutti i settori della vita quotidiana.

Vi era la diffusa consapevolezza a tutti i livelli che occorresse uno strumento di rilevazione degli scostamenti (in aumento e in diminuzione) automatico e di semplice attuazione.

Dal 2020 (inizio covid in Italia) ad oggi nel periodo di massima esplosione dei prezzi ci sono state tante parole, proclami e tavoli.

Anche la previsione attuale, oltre che iniqua quanto ad alee varie, non sembra dare indicazioni definitive circa l’effettiva automaticità nella modalità di applicazione che risulta ancora ben lontana da una pratica attuazione semplice ed automatica, anche a causa delle mancate tempestive coperture.

Il Computo Metrico Estimativo

L’anzidetto elaborato identifica le quantità di lavoro che devono essere eseguite; è predisposto dal Committente durante l’elaborazione della fase progettuale.

Orbene, lo stesso non ha più valenza contrattuale, rimettendosi in fase di gara lo studio e la analisi delle lavorazioni e delle relative quantità alla impresa esecutrice.

Ci si chiede come può una impresa in sede di gara, con i tempi contingentati, ricomputare un intero progetto che è stato nelle disponibilità del progettista per interi mesi, se non anni?

Quale è la ratio sottostante alla volontà di non riservare validità contrattuale ad un documento redatto dalla Committente? Di certo non i principi di imparzialità, buona fede, di non discriminazione.

L’Accordo Quadro

La metodologia di gara più diffusa negli ultimi anni è stata quella di aggiudicare i lavori attraverso lo strumento dell’accordo quadro.

Nella stragrande maggioranza dei casi queste gare erano/sono prive di una idonea progettazione, tale, per lo meno, da identificare l’oggetto dell’intervento qualora si fosse risultati aggiudicatari.

In aggiunta a quanto precede erano state evidenziate rilevanti criticità anche in relazione ad un importo minimo garantito contrattuale da realizzare e, contestualmente, dal dover prestare garanzia fidejussoria per l’intero importo contrattuale.

Per tacere di altre anomalie, di minor conto ma egualmente sempre incidenti sulla vita della impresa, in pratica con l’accordo quadro l’impresa si lega per un arco temporale pluriennale alla committente senza che questa ultima assuma la benché minima obbligazione nei confronti dell’operatore economico.

Vi è equità in tutto ciò?

Il Collegio Consultivo Tecnico

In qualsiasi rapporto bilaterale commerciale le parti devono avere le medesime opportunità in caso di divergenze di opinione sulla disciplina dei reciproci rapporti.

Nel nostro Paese i tempi biblici della giustizia civile rendono, la stessa, di difficile attivazione perché eventuali dispute commerciali/contrattuali possano usufruire di una risposta celere.

In tutto il mondo, da altra parte, hanno sempre maggiore attenzione tutte quelle forme di risoluzione delle dispute alternative alla magistratura ordinaria (A.D.R.).

Il CCT, al pari di altri istituti, può assolvere alla anzidetta finalità di avere una risposta in tempi più congrui rispetto a quelli necessari a valle della attivazione della magistratura ordinaria.

Se si condivide il principio che affrontare e risolvere un problema quando è una piccola palla di neve (ed in quanto tale gestibile) è meglio che affrontare il problema quando è cresciuto sino a diventare una slavina che tutto travolge, ebbene le ADR costituiscono la scelta più idonea.

Ci si passi la banale metafora, ma riteniamo ben renda la idea di quale sia il tema sul tappeto.

Se invece si ritiene che il soggetto più debole del rapporto bilaterale, l’impresa per la sua esposizione economica e finanziaria, debba essere ridotto a più miti consigli agitando lo spettro dei tempi biblici della giustizia ordinaria, allora le ADR rappresentano un male.

La gran parte delle procedure di gara riguarda appalti sotto soglia e quindi non si comprende perché anche in tale fascia di lavori sia solo facoltativa l’opzione di attivare il CCT.

Continua, sul tema, inoltre una messe di linee guida che rendono sempre più complesso individuare esattamente la reale normativa di riferimento.

Permane, peraltro, la indubbia criticità relativa alla composizione del CCT per cui la Presidenza viene, in ultima analisi, affidata alla mano pubblica con le conseguenti criticità in termini di terzietà.

Illecito Professionale

Vi è una previsione contenuta nel Correttivo che merita attenzione per la sua pericolosità. Si propone di integrare l’articolo 98 prevedendo che l’applicazione di penali in misura pari o superiore al 2% dell’importo contrattuale configuri una condotta, dell’impresa, che la committente può ritenere rilevante in tema di illecito professionale tanto da disporre la esclusione dell’operatore economico.

Nella quasi totalità dei casi l’applicazione di una penale da parte della committente non trova adesione da parte della impresa esecutrice che ne contesta l’applicazione; dopo molto tempo all’esito di un giudizio si saprà chi aveva ragione.

Se assume rilevanza la semplice annotazione di parte, prescindendo da qualsiasi giudizio di merito terzo, non vi è chi non veda l’iniquità (e pericolosità…) della anzidetta previsione.

Non solo.

In questi anni quante volte si è assistito a committenti che con la minaccia di applicare penali chiedono alla ditta esecutrice di non iscrivere/ritirare le riserve apposte in contabilità?

L’applicazione della penale, a prescindere dall’effettivo merito, nella citata formulazione costituisce un pericoloso strumento che si fornisce alle committenti lasciando le imprese in balia di provvedimenti che, per la loro portata, potrebbero sancire la morte della impresa stessa.

Se si ritiene il 2% di penale sintomatico di un Illecito Professionale ebbene che lo sia, se non contestato dalla azienda esecutrice o al termine di un accertamento di un terzo: ma non certo di chi è parte interessata nell’attuazione del contrato.

Vi è equilibrio in tutto ciò?

Se viene confermato che:

• le stazioni appaltanti favoriscono l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità;
• nelle procedure di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento;
• nell’ambito del procedimento di gara sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede;

se tutto quanto precede ha un senso, risulta non solo odioso ma anche anacronistico, non superare logiche quali la “Presunzione di colpevolezza” ed il “rapporto Suddito/Sovrano” che risultano, in primis, non in linea con gli elementari principi giuridici di civiltà.

Deve essere abbandonata una impostazione e visione di carattere riduzionista, che privilegia gli aspetti formali dei vari adempimenti rispetto a quelli sostanziali.

Siamo stati fino ad ora capaci di sopravvivere ad un sistema kafkiano di regole visibili et invisibili ma un cambio di passo è ineludibile se vogliamo che questa sia la volta buona per far ripartire la produzione di un Paese sempre più piegato su stesso, con crescite del PIL che si misurano oramai da anni in numeri decimali.

A cura di Edoardo Bianchi
Imprenditore edile