Procedura negoziata senza bando: possibile solo in casi eccezionali

Appalti PNRR: le norme speciali e l'applicazione del nuovo Codice

Ricorda ANAC che gli interventi relativi agli obiettivi PNRR sono soggetti alle norme speciali di riferimento, dettate in particolare dal D.L. n. 77/2021, convertito in Legge n. 108/2021 e dal D.L. n. 13/2023 conv. in legge n. 41/2023 (come previsto dall’art. 225, comma 8 del d.lgs. 36/2023), nonché alle disposizioni contenute nel nuovo Codice dei contratti pubblici.

In particolare, l’art. 225, comma 8 del d.lgs. n. 36/2023 si limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n. 77/21) ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50/2016 in esso sporadicamente richiamati.

Pertanto, per tali interventi, trova applicazione l’art. 48 del citato D.L. n. 77/2021, il quale al comma 3 stabilisce che:

• per la realizzazione degli investimenti di cui al comma 1 le stazioni appaltanti possono altresì ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara di cui all'articolo 63 del d.Lgs. n. 50/2016 per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125 del medesimo decreto legislativo, per i settori speciali, qualora sussistano i relativi presupposti.
• trova applicazione l'articolo 226, comma 5, del codice dei contratti pubblici, di cui al d.Lgs. n. 36/2023;
• al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate mediante i rispettivi siti internet istituzionali;
• ferma restando la possibilità, per gli operatori economici, di manifestare interesse a essere invitati alla procedura, la pubblicazione sul sito non costituisce ricorso a invito, avviso o bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può presentare un'offerta.

Dunque l’art. 48 del d.l.n. 77/2021 al comma 3 stabilisce chiaramente che i presupposti per il ricorso alla procedura negoziata senza bando, restano:

• quelli individuati dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016;
• in virtù della previsione per cui “trova applicazione l'articolo 226, comma 5 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” il rinvio è da intendersi ai presupposti individuati dall’art. 76 del d.lgs. 36/2023 per gli affidamenti disposti a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice.

Procedura negoziata senza bando: le indicazioni del nuovo Codice Appalti

Si può quindi richiamare l’art. 76 del nuovo Codice, ai sensi del quale le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara quando ricorrono i presupposti fissati dalla norma stessa, dandone motivatamente conto nel primo atto della procedura in relazione alla specifica situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano, e nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.

Il comma 2 individua i casi in cui è consentito ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, prevedendo alla lett. c) che tale procedura può essere esperita «nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle stazioni appaltanti».

Il comma 7 aggiunge che «Ove possibile, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. La stazione appaltante sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 108, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».

Si tratta di una procedura di carattere eccezionale rispetto alle procedure di affidamento, motivo per cui è stato valorizzato l’obbligo di motivazione.  

La disposizione dell’art. 76 in parola, con riguardo alla possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione appaltante, si pone in continuità con le previsioni dell’art. 63 del d.lgs. 50/2016, sulla quale l’Autorità ha osservato che il ricorso a procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando per estrema urgenza è legittimo a condizione che:

• a) l’urgenza derivi da eventi imprevedibili e in alcun caso imputabili all’amministrazione aggiudicatrice, che rendano impossibile il rispetto del termine per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione;
• b) della relativa giustificazione sia dato conto con adeguata motivazione;
• c) l’affidamento sia disposto nella misura strettamente necessaria.

L’Autorità, ha più volte rappresentato come la procedura negoziata senza bando disciplinata dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016 costituisca una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e possa essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, che non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.

La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto eccezionale e derogatoria rispetto all’obbligo delle amministrazioni di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione dimostrarne l’effettiva esistenza.

Il parere di ANAC

Conclude l'Autorità che la procedura negoziata senza bando può dunque essere utilizzata, motivando, solo restrittivamente nei ridotti limiti dei suoi presupposti. Va ricordato infatti che le deroghe ai principi ed alle regole in materia di concorrenza, in quanto aventi natura eccezionale, sono ammesse solo in ambiti ristretti e al ricorrere di determinate condizioni da individuare in modo rigoroso.

Quindi in caso di risoluzione del contratto d’appalto per grave inadempimento dell’appaltatore, che segua allo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica aggiudicata all’unico concorrente in gara tenuto conto dei tempi entro i quali il contratto deve essere portato a termine ai fini dell’attuazione degli obiettivi PNRR; considerato anche il rilievo che il legislatore ha riconosciuto all’attuazione dello stesso PNRR, tanto che sono state dettate in materia specifiche ed eccezionali disposizioni normative, la Stazione può valutare l’applicazione dell’art. 76, comma 2, lett. c) del Codice, ove i tempi occorrenti per l’espletamento delle ordinarie procedure di gara siano ritenuti dalla stessa incompatibili con il tempestivo completamento delle opere entro i ristretti termini previsti ai fini dell’attuazione degli obiettivi PNRR.

Ciò a condizione che sia adeguatamente motivato, nel primo atto della procedura, il nesso di causalità tra la specifica situazione di fatto e l’urgenza dell’affidamento dell’appalto.