Accesso agli atti di gara: no al segreto commerciale senza adeguata motivazione

Nel caso di richiesta di accesso agli atti di gara, possono essere escluse le informazioni fornite dall’operatore nell’ambito dell’offerta che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali, aventi i requisiti di segretezza e rilevanza economica e soggetti, come tali, a misure di protezione ragionevolmente adeguate. 

Questi perché la qualifica di segreto tecnico o commerciale va riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza. 

Non solo: un'eventuale dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della SA, finalizzato a valutare l'effettiva necessità del diniego di accesso.

Accesso all'offerta tecnica: il TRGA sul segreto commerciale

A definire i contorni del diniego di accesso all'offerta tecnica, a tutela dei segreti commerciali e del know-how aziendale - e di contro la legittimità della richiesta di ostensione della documentazione integrale da parte di un partecipante alla procedura di gara - è stato il TRGA di Trento che, con la sentenza del 28 ottobre 2024, n. 158, ha accolto il ricorso finalizzato all'accesso all'offerta tecnica presentata dall'aggiudicataria di una procedura aperta sopra soglia.

Il ricorso è stato promosso dalla seconda classificata, che, aveva ricevuto, in allegato alla comunicazione di aggiudicazione della procedura, la documentazione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria oscurata in numerose parti perché contenenti segreti tecnici o commerciali, ovvero specifiche informazioni relative al know how aziendale. 

La SA, dopo aver esaminato le ragioni poste a sostegno della richiesta di oscuramento formulate dalla controinteressata, aveva confermato l'interesse alla riservatezza dell'offerta e dei giustificativi elaborati per la verifica di congruità, “per prevenire il rischio di divulgare informazioni il cui contenuto potrebbe consentire vantaggi competitivi per alcuni operatori partecipanti alla procedura, in un contesto in cui deve essere comunque garantito un rapporto di fiducia tra i concorrenti e la stazione appaltante, che comprende anche l’obbligo di non rendere noti dati riservati, ivi compreso il know how”. 
Inoltre, secondo l'Amministrazione, la ricorrente non avrebbe allegato alla domanda di accesso elementi idonei a dimostrare l’indispensabilità della conoscenza dei dati oscurati al fine di potersi difendere in giudizio. 

Accesso agli atti: quali informazioni possono essere coperte da segreto commerciale

Il TRGA ha preliminarmente richiamato l’art. 35, comma 4, lett. a), del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), il quale prevede che possano essere escluse dall’accesso le informazioni fornite dall’operatore nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali. 

Come è stato chiarito nella giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al d.Lgs. n. 50/2016, che conteneva una disposizione analoga all’art. 53, comma 5, lett. a), nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale, l'Amministrazione non può ignorare la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all'art. 98 del d.Lgs. n. 30/2005 che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica ed essere soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.
L’art. 98 del D.lgs. n. 30 del 2005, afferma che “per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni: 

• a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore; 
• b) abbiano valore economico in quanto segrete; 
• c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”. 

Ne consegue che non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile entro la categoria dei segreti tecnici o commerciali, perché è inevitabile che ogni operatore possieda elementi che differenziano la propria organizzazione e la propria offerta in una procedura di tipo comparativo, ma la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza.

Diniego di accesso all'offerta tecnica: le valutazioni della Stazione Appaltante

Nel caso in esame, la dichiarazione resa dall'aggiudicataria non dimostra la sussistenza degli specifici presupposti che giustifichino una limitazione all’accesso, in quanto vi è solo il richiamo a formule ripetute e non argomentate. In sostanza viene detto più volte che si tratterebbe di profili segreti poiché riconducibili a scelte frutto di un’esperienza acquisita nel corso di decenni di attività, o di profili segreti per il solo fatto di essere frutto di uno studio accurato e di soluzioni sviluppate in proprio, o ancora in quanto riconducibili ad informazioni relative a rapporti commerciali con terzi, dichiarazioni queste insufficienti a comprovare l’esistenza di un’effettiva esigenza di segretezza. 

Per quanto concerne l’attività che deve essere svolta dall’Amministrazione a fronte di una dichiarazione di segretezza dell’operatore, va rammentato che la dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego.

Nel caso in esame, questo apprezzamento non è stato svolto dalla SA, che si è limitata a recepire acriticamente la dichiarazione dell'aggiudicataria, motivo per cui, per il tribunale trentino va affermata l’insussistenza, di profili di segretezza tali da giustificare l’oscuramento dell’offerta della controinteressata e delle giustificazioni. 

La richiesta di accesso: motivazioni e interesse ad agire

Per altro, la motivazione della richiesta ostensiva risulta anche sufficiente a dimostrare l’esistenza di un rapporto di strumentalità necessaria con le esigenze di difesa in giudizio della parte ricorrente: questo perché l’esplicitazione dell’interesse e della motivazione della domanda ostensiva non richiedono l’utilizzo di particolari formule e neppure una puntuale deduzione in ogni aspetto degli specifici motivi di impugnazione che la parte intende proporre, perché una tale pretesa realizzerebbe “un’inversione logica, non potendosi, in assenza della conoscenza dell’offerta tecnica, dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del c.d. ‘ricorso al buio’, con inaccettabile compressione del diritto di difesa”.

Inoltre un’eventuale reiezione delle richieste ostensive per ragioni di carattere formale, quali il mancato utilizzo di determinate formule verbali nell’originaria domanda di accesso o la mancata prospettazione di motivi di ricorso al buio propugnate dalla parte resistente e dalla controinteressata, mal si concilia con quanto affermato:

• dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020, la quale ha statuito che “il giudizio in materia di accesso, pur seguendo lo schema impugnatorio, non ha sostanzialmente natura impugnatoria, ma è rivolto all’accertamento della sussistenza o meno del diritto dell’istante all’accesso medesimo e, in tal senso, è dunque un ‘giudizio sul rapporto’, come del resto si evince dall’art. 116, comma 4, del d. lgs. n. 104 del 2010, secondo cui il giudice, sussistendone i presupposti, ordina l’esibizione dei documenti richiesti”;
• dall'Adunanza plenaria n. 4/2021, che ha evidenziato, su un piano più generale riguardante l’accesso difensivo, che “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell'art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull'ammissibilità, sull'influenza o sulla decisività del documento richiesto nell'eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all'autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull'accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell'accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”. 

Nel caso di specie, l'OE ha sufficientemente motivato la domanda di accesso con riferimento all’esigenza di proporre un ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di un concorrente privo dei requisiti di partecipazione, in un contesto procedimentale in cui il minimo scarto del punteggio tra i due contendenti, è pertanto potenzialmente contestabile anche con riguardo a singole voci ora oscurate dell’offerta della controinteressata. 

Da qui l'accoglimento del ricorso, con l'accertamento del diritto di accesso all’offerta e alle giustificazioni in modo integrale.