Verifica anomalia dell'offerta: esclusione illegittima senza il contraddittorio

Nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa.

Verifica anomalia dell'offerta: necessario il contraddittorio con l'OE

Si tratta di un consolidato principio in materia di contratti pubblici, che il Consiglio di Stato ha ribadito con la sentenza del 18 novembre 2024, n. 9214, con la quale Palazzo Spada ha parzialmente accolto l'appello proposto da un Consorzio per l'annullamento del provvedimento di esclusione da una gara per offerta anomala e per il subentro nel contratto eventualmente stipulato nelle more con l'OE controinteressato.

Nel caso in esame, il RUP, in osservanza di quanto prescritto dall’art. 110, comma 2, del d.Lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), ha richiesto all’operatore economico, primo in graduatoria, la documentazione a giustificazione del prezzo e dei costi proposti, che l'OE ha puntualmente riscontrato con una relazione descrittiva di tutti i profili con cui la Stazione appaltante ha avviato il subprocedimento di verifica di congruità dell’offerta, fornendo numerosi elementi giustificativi sostanziali proprio in relazione alle voci di costo. Da qui, spiega il Consorzio appellante, non si comprenderebbe per quale ragione la stazione appaltante non possa avere valutato la rilevanza degli elementi dedotti, espressivi della congruità dell’unitaria offerta “a corpo” formulata dal concorrente. 

Non solo: secondo l'appellante il provvedimento di esclusione sarebbe stato illegittimo, nella misura in cui non ha consentito alcun contraddittorio o confronto preventivo, atteso che l’esternazione delle ragioni di presunta incongruità dell’offerta sarebbe avvenuta solo col provvedimento di esclusione in patente violazione delle norme e dei principi che governano anche la fase di verifica di congruità delle offerte. 

Il principio del contraddittorio a tutela della concorrenza e della libertà di impresa

Il Consiglio di Stato ha dato ragione all'appellante, richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in vigenza del d.lgs. 50/2016 ma tuttora applicabile, stante la rilevata continuità di disciplina, sia interna (art. 110 del d.lgs. n. 36/2023) che eurounitaria (art. 69 della direttiva n. 2014/24/UE), per il quale l’amministrazione aggiudicatrice valuta le informazioni fornite consultando l’offerente, atteso che: “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall'impresa 'sospettata' di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa”.

Come di recente ribadito da Palazzo Spada, in tema di verifica dell’anomalia dell’offerta, se è vero che l’articolo 97, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 ha previsto per la verifica di anomalia dell’offerta una struttura “monofasica” del procedimento e non più trifasica, cioè articolata in giustificativi, chiarimenti, contraddittorio com'era con il d.Lgs. n. 163/2006, e dunque non vi è un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell’offerta, non si può tuttavia approdare all’estremo opposto in cui l’esternazione delle ragioni dell’anomalia dell’offerta avvenga in definitiva solo col provvedimento di esclusione, amputando ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara.

Tale orientamento risulta, peraltro, confermato dalla stessa Relazione del Consiglio sullo schema definitivo del d.lgs. n. 36/2023, secondo cui: “qualunque sia il criterio scelto dalla stazione appaltante è comunque necessario seguire il procedimento descritto all’art. 110 e, in particolare, la regola in base alla quale l’esclusione dell’operatore economico potrà avvenire solo ed esclusivamente nel rispetto del contraddittorio procedimentale ivi previsto, in conformità con le previsioni di diritto europeo”. 

Né i principi di autoresponsabilità, efficienza, risultato e par condicio, o la normativa in tema di procedure finanziate attraverso il PNRR, o l’esigenza di “massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura”, possono giustificare la totale pretermissione di ogni confronto preventivo finalizzato a formare il giudizio della stazione appaltante nell’esercizio della discrezionalità tecnica che connatura la valutazione di anomalia dell’offerta. 

Anzi, proprio in omaggio ai principi del buon andamento, del risultato e dell’economicità non è ammissibile che la migliore offerta espressa dal mercato venga esclusa in ragione di rilievi che non hanno formato oggetto di adeguata istruttoria. 

Nel caso di specie, la stazione appaltante non poteva esimersi dall’esprimere comunque una valutazione in merito ai giustificativi forniti dall’appellante - se del caso previa richiesta di chiarimenti ed eventuali integrazioni - non potendosi di certo configurare la carenza di “elementi essenziali” dell’offerta.