Avvalimento di garanzia e operativo: interviene il Consiglio di Stato

Il ricorso

In secondo grado viene contestata la sentenza di primo grado sulla base delle seguenti motivazioni:

• l’avvalimento in questione sarebbe stato qualificato alla stregua di “avvalimento esperienziale” e non di “avvalimento ordinario”, più in particolare come avvalimento “tecnico-operativo”: dunque “avvalimento c.d. ordinario di tipo operativo”;
• entrambi i contratti di avvalimento avrebbero riportato tutti gli elementi necessari per dimostrare il possesso sia del fatturato globale (requisito di solidità economica), sia del fatturato specifico (requisito di competenza tecnica);
• la “specifica elencazione dei contratti eseguiti dalle ausiliarie”, in ogni caso, avrebbe ben potuto formare oggetto di soccorso istruttorio.

Al ricorso ha aderito la stazione appaltante che ha condiviso la tesi della parte appellante.

Avvalimento di garanzia e Avvalimento operativo: le differenze

Preliminarmente, i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato i dettami di cui all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 a mente del quale:

• l'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
• il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione in originale o in copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.

Sull’avvalimento il Consiglio di Stato ha già chiarito che:

• qualora la lex specialis di gara intenda il fatturato specifico quale espressione della capacità tecnica e non già di solidità economico finanziaria, e per la dimostrazione di tale requisito si faccia ricorso all'avvalimento, si è in presenza non di un avvalimento di garanzia, ma di un avvalimento operativo, il che comporta la necessità da parte dell'ausiliaria di una concreta messa a disposizione di risorse determinate, espressamente individuate, affinché il suo impegno possa dirsi effettivo (Cons. Stato n. 1704 del 2020; Cons. Stato n. 4396 del 2018);
• secondo un orientamento consolidato in materia, nel caso di avvalimento tecnico-operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l'esigenza di una concreta messa a disposizione di risorse specifiche, le quali devono essere puntualmente indicate in contratto, solo così potendo dirsi rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, D.Lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dalla impresa ausiliaria;
• è altrettanto noto il principio secondo cui l'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle regole generali dell'ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali;
• onde stabilire se il fatturato specifico (ossia le “pregresse esperienze lavorative”) rientri tra i requisiti di capacità tecnica, può risultare determinante la “qualificazione ritenuta nel disciplinare”;
• la specificità con cui deve essere concepito l’avvalimento operativo significa evitare che “l'avvalimento si trasformi in una sorta di "scatola vuota"; ciò che si verifica in ogni caso in cui nel contratto di avvalimento si sia fatto ricorso a formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell'avvalimento stesso.

Pertanto, in tema di “fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi”, il "prestito" del requisito ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi - che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall'affitto d'azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante - perché l'esperienza dell'impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all'impresa ausiliata.

Infine:

• le capacità tecniche e professionali presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità”;
• in questa direzione, il “fatturato specifico riferito a servizi analoghi” è diretto proprio a disvelare il livello “dell'esperienza già acquisita dall'impresa ausiliaria”.

Conclusioni

In definitiva, il Consiglio di Stato ha chiarito che “Allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato globale (requisito speciale di solidità economica) si è al cospetto di un “avvalimento di garanzia”; allorché l’avvalimento riguardi il “prestito” di requisiti speciali come il fatturato specifico riguardante un preciso arco temporale (requisito speciale di competenza tecnica relativo, in particolare, alle “pregresse esperienze lavorative”) si è invece dinanzi ad un “avvalimento operativo””.

Determinante, ai fini della classificazione (avvalimento di garanzia oppure operativo), si rivela altresì la espressa qualificazione nonché la esplicita posizione che, in merito ai singoli requisiti speciali, assume la disciplina di gara.

In caso di “avvalimento operativo”, il prestito o trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo.

Al fine di valutare il livello minimo di specificità e di effettività del contratto di avvalimento, ossia del relativo trasferimento di requisiti e risorse, occorre fare leva sui parametri interpretativi di cui al codice civile in tema di contratti.

Allorché tale trasferimento non risulti specifico ed effettivo (vuoi perché le risorse non siano specificamente indicate, vuoi perché know how ed esperienza pregressa siano solo enunciate e non anche concretamente trasferite, ad esempio mediante messa a disposizione della dirigenza tecnica o attraverso un programma di formazione) e dunque nell’ipotesi in cui il contratto si limiti a riportare mere enunciazioni di principio (es. ripetizione del dato legislativo oppure di quello del disciplinare di gara) il contratto si rivela inevitabilmente generico e indeterminato, dunque suscettivo di nullità.