Mancata presentazione dell'offerta: il malfunzionamento della piattaforma telematica va provato

Appare conforme all’art. 25, comma 2, terzo periodo, d.lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), la condotta della SA che, in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale, non sospende né proroga i termini di presentazione delle offerte.

Riapertura termini di gara: ok solo se il malfunzionamento della piattaforma è comprovato

La conferma arriva da ANAC con la Delibera del 9 ottobre 2024, n. 451, su un parere di precontenzioso richiesto da un OE, che ha contestato il malfunzionamento della piattaforma utilizzata dalla stazione appaltante per il caricamento delle offerte, a causa del quale non avrebbe potuto presentare la propria offerta entro il termine di scadenza previsto.

Per questo motivo, ha richiesto la riapertura dei termini di partecipazione alla gara, alla luce dell’art. 25, co. 2, d.lgs. 36/2023. Da parte sua invece la SA ha specificato che il mafunzionamento non solo non risultava comprovato ma che nella stessa giornata, entro i termini previsti, erano pervenute 2 offerte, senza alcuna segnalazione di disservizio dallo stesso gestore della piattaforma.

Per valutare la questione, ANAC ha richiamato la normativa di riferimento ovvero:

• l’art. 25, comma 2, d.lgs. 36/2023, il quale dispone che «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, secondo le regole tecniche di cui all'articolo 26. Le piattaforme di approvvigionamento digitale non possono alterare la parità di accesso degli operatori, né impedire o limitare la partecipazione alla procedura di gara degli stessi ovvero distorcere la concorrenza, né modificare l'oggetto dell'appalto, come definito dai documenti di gara. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento»;
• l’art. 92, comma 2, lett. c), d.lgs. 36/2023, che dispone «I termini di cui al comma 1 [per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte] sono prorogati in misura adeguata e proporzionale: […] c) nei casi di cui all'articolo 25, comma 2, terzo periodo».

Nel caso in esame emerge che l’istante non ha comprovato il malfunzionamento della Piattaforma telematica di negoziazione, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, bensì solo di aver inviato tre minuti prima di tale scadenza, una PEC alla SA che è stata rifiutata dal sistema perché la casella di posta elettronica era piena. L’istante ha allegato anche due ricevute di altre PEC inviate dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.

In assenza di documentazione diversamente probante, dai documenti in atti emerge che l’istante avrebbe avviato le operazioni di trasmissione dell’offerta negli ultimi 7 minuti a disposizione, che nessun disservizio è stato segnalato dal gestore della piattaforma e che la SA non ha accertato l’esistenza di un malfunzionamento della piattaforma impeditivo della partecipazione alla procedura, fatto che trova conferma nell’avvenuta presentazione di due offerte ritualmente registrate nella giornata prima della scadenza dei termini.

Si può, dunque, escludere un malfunzionamento della piattaforma, mentre non si può escludere un erroneo utilizzo della piattaforma ovvero un erroneo inserimento dei dati da parte dell’istante negli ultimi minuti a disposizione, che ne hanno impedito l’invio.

Termini di gara riaperti o prorogati: i criteri di valutazione

Pertanto, tenuto conto del lasso di tempo eccessivamente ristretto che l’istante ha riservato allo svolgimento di tali operazioni, in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma e a fronte del funzionamento certo della piattaforma, l’omesso invio dell’offerta appare addebitabile all’istante che non ha riservato un tempo congruo all’espletamento di tali operazioni. L’impossibilità di presentare l’offerta appare ascrivibile, dunque, alla scarsa diligenza del concorrente.

Sul punto l’autorità ha richiamato alcuni pareri resi in vigenza del d.lgs. 50/2016, in cui è stato rappresentato che:

• la gestione di una procedura di gara in forma telematica, richiedendo l’osservanza con diligenza delle prescrizioni di bando e delle norme tecniche rilevanti, pone a carico del concorrente i rischi dell’eventuale erroneo utilizzo della piattaforma nonché dell’erroneo inserimento dei dati. Pertanto, l’esclusione dalla procedura è legittima in caso di mancato invio dell’offerta imputabile alla scarsa diligenza di un mandante di un RTI costituendo nell’inserimento dei dati utili all’identificazione dell’operatore, e non all’illegittima predisposizione della piattaforma telematica, né ad una anomalia o malfunzionamento della stessa;
• l’ampia formulazione dell’art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. 50/2016 rende doverosa per la Stazione appaltante, che abbia accertato l’esistenza di un malfunzionamento della piattaforma telematica impeditivo della partecipazione, l’adozione ogni provvedimento idoneo a consentire la regolarità della procedura, ivi compresa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte;
• non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non sia riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore. In tali circostanze, è doverosa la riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Non sussistono motivi, spiega ANAC per discostarsi da questo orientamento, tenuto conto che la disciplina dettata dall’art. 25, co. 2, d.lgs. 36/2023, oltre che dall’art. 92, comma 2, lett. c), d.lgs. 36/2023, non ha modificato la previgente disciplina dettata dall’art. 76, co. 5, d.lgs. 50/2016.

In tal senso, anche la giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell’offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni:

• a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;
• b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell’operatore economico, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell’offerta e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

La delibera ANAC

La condotta della SA di non concedere la sospensione e la proroga del termine di presentazione delle offerte, in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale utilizzata per lo svolgimento della procedura di gara, appare quindi conforme all’art. 25, comma 2, terzo periodo, d.lgs.36/2023, che nel prevedere la sospensione e la proroga dei termini di presentazione delle domande/offerte, rispettivamente, «per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento» e «per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento», le subordina al «comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme.