Codice Appalti, il Consiglio di Stato demolisce il Correttivo

Correttivo Codice dei contratti: “con la stessa procedura”

Secondo i giudici di Palazzo Spada, il riferimento alla “stessa procedura” rende chiaro che gli “adempimenti del procedimento prescritti dalla legge di delegazione” sono definiti, relativamente all’intervento normativo correttivo ed integrativo in esame, per relationem, con l’unitario e comprensivo richiamo alla medesima sequela formale scandita per l’esercizio della delega.

L’iter procedimentale prevede, per tal via:

• l’iniziativa rimessa ad una proposta congiunta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (ora: Ministro delle infrastrutture e dei trasporti);
• un’articolazione istruttoria rimessa al concerto da parte dei “Ministri competenti”;
• la (previa) acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281.

Nell’esercizio della delega, il Governo (ricorda il Consiglio di Stato) ha deciso di avvalersi della facoltà di affidare al Consiglio di Stato, in sede consultiva, l’elaborazione dello schema normativo.

Di tale facoltà, per contro, il Governo non ha inteso avvalersi ai fini della predisposizione dello schema di decreto in esame. Una scelta che secondo il Consiglio di Stato “non si sottrae a qualche profilo di criticità logico-giuridica”.

Ambiguità normativa

Il Consiglio di Stato riconosce l’ambiguità della dicitura “stessa procedura”. Ovvero che in sede di correttivo “si rinnoverebbe e riattiverebbe la (medesima e potenziale) facoltà (e, in definitiva, non l’obbligo) di avvalersi dell’apporto consultivo e redazionale del Consiglio di Stato”.

“Nondimeno – continuano i giudici del Consiglio di Stato - ragioni di coerenza logica e pratica, prima che testuale, sembrano prima facie militare negli opposti sensi di una simmetria formale effettiva, cioè in concreto: sicché la scansione formale dell’intervento correttivo ed integrativo avrebbe verisimilmente dovuto mimare, di fatto, la stessa seguita (rendendo coerente, in via definitiva, la relativa opzione) nella predisposizione del ‘Codice’, anche con riguardo al ruolo del Consiglio di Stato”.

In definitiva, il Consiglio di Stato ha ritenuto “non inopportuno” segnalare il rischio, potenzialmente rilevante ai fini di un eventuale sindacato di legittimità formale, in ordine al rispetto della legge di delegazione, e relativo alla circostanza che la redazione del Codice, e la sua integrazione e correzione, siano state, in concreto, operate, in parte, seguendo procedure sostanzialmente diverse.

Gli atti di concerto

Altra criticità riguarda gli atti di concerto resi dai Ministeri, tutti espressi “d’ordine” del Ministro volta a volta interessato, a dispetto del fatto che la Sezione abbia reiteratamente rimarcato la giuridica inadeguatezza di tale formula organizzatoria, che postula, a differenza del ricorso alla c.d. delega di firma, l’attivazione di attribuzioni proprie dell’ordinatario. Tutti i concerti resi, inoltre, risultano “espressi in forma secca ed inarticolata, a guisa di mero ed anodino nulla osta alla iniziativa normativa, ed in qualche caso (come per il Ministero della difesa, in cui neppure è esplicitato il ruolo del Ministro ordinante) addirittura successivamente all’inoltro della richiesta di parere sullo schema predisposto”.

“Si tratta, come più volte evidenziato dalla Sezione, di una modalità di concertazione che – anche in ragione della carente (trasmissione a questo Consiglio della) documentazione di una effettiva e sostanziale interlocuzione nel merito da parte degli uffici tecnici ausiliari dei vari Ministri coinvolti – assume una connotazione sostanzialmente abdicativa a fronte delle incisive e politicamente impegnative attribuzioni co-decisionali rimesse, ratione materiae, ai Ministeri competenti (com’è evidente, alla luce della vasta gamma di interessi settoriali coinvolti – ed interferenti tra loro in termini di reciproco bilanciamento – e della stessa pluralità di titolari dell’adozione di un’ampia serie di regolamenti di delegificazione, destinati, nel futuro, ad innovare la fondamentale e complessa materia degli Allegati)”.

L’analisi di impatto

Il Consiglio di Stato ha, inoltre, evidenziato che “a dispetto dell’impegno testuale-illustrativo profuso, l’analisi di impatto risulta, per profili significativi e qualificanti, inadeguata: essa si risolve di fatto in un’articolata e perifrastica enunciazione in termini formali e giuridici dell’oggetto e delle modalità di intervento, correttivo ed integrativo, sulle disposizioni del Codice; e ciò, anche laddove sarebbe stato necessario e chiarificatore – purché nei termini di una esplicitata metodologia predittiva – stimare in modo specifico, e per ogni “tematica” di nuova disciplina introdotta, i dati macroeconomici, economico-settoriali nonché comunque di rilievo sulle rispettive condizioni della domanda (pubblica) e dell’offerta, in termini di variazioni attese (distinguendo, ad esempio tra volumi attuali e loro variazioni, imputabili a investimenti od alla spesa corrente, al di là delle tipologie giuridiche degli appalti, distinguendo i rispettivi moltiplicatori fiscali e la loro stessa eventuale variazione in funzione di fattori come, ad esempio, la propensione marginale all’importazione): e ciò, al fine di esplicitare e, soprattutto, confermare oggettivamente, la enunciata ratio sostanziale delle modifiche e l’impatto economico e socio-economico che effettivamente le giustifichi”.

Peraltro, continua il Consiglio di Stato:

• non sono state messe a disposizione le allegate interlocuzioni con la Commissione europea;
• né sono stati illustrati, con il necessario dettaglio esplicativo, gli obiettivi PNRR che, per vario rispetto, hanno dichiaratamente orientato, relativamente a profili qualificanti, le opzioni correttive ed integrative.

Il parere della Conferenza unificata

Nonostante l’iter scandito dalla Legge delega, il Consiglio di Stato ha rilevato che non è stato acquisito il parere della Conferenza unificata, che integra adempimento procedimentale necessario e, per giunta, logicamente e positivamente preventivo rispetto al parere del Consiglio di Stato stesso, che deve essere reso su un testo normativo definito e non in fieri. Parere che, in ogni caso, prima della definitiva approvazione dello schema di decreto, si rende indispensabile la relativa acquisizione.

In allegato il parere completo del Consiglio di Stato all’interno del quale sono state inserite le rilevazioni e proposte “articolo per articolo”.