Offerta tecnica senza firma digitale: niente soccorso istruttorio

Firma digitale: l'evoluzione normativa nei Codici Appalti

In merito il TAR ricorda che il profilo della firma dell’offerta è stato oggetto di un’evoluzione normativa densa di ricadute applicative:

• in un primo tempo il Codice dei contratti pubblici aveva dettato una disciplina specifica per l’offerta che riguardava anche i profili formali. Così l’art. 74 del D. Lgs. 163/2006 stabiliva che le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1).
• il successivo D. Lgs. 50/2016 ha fatto un passo indietro, limitandosi ad un richiamo, inserito nell’art. 58, alla “normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale”. L’offerta è stata quindi riassorbita nell’alveo delle istanze e delle dichiarazioni – anche di volontà - dirette all’amministrazione.
• il nuovo Codice dei contratti di cui al D. Lgs. 36/2003 all’art. 52, al comma 1, stabilisce che “1. Nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente comma e dai commi da 2 a 9, nonché dal Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

Il Codice vigente ha quindi dettato una disciplina speciale parziale per la documentazione e le dichiarazioni fatte in sede di gara rispetto alle altre comunicazioni elettroniche con la pubblica amministrazione, ma tra gli aspetti disciplinati non ha inserito il profilo della sottoscrizione dell’offerta. Ne deriva che risulta applicabile l’art. 65 del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82), secondo il quale 1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide:

• a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all'articolo 20;
• b) ovvero, quando l'istante o il dichiarante è identificato attraverso il sistema pubblico di identità digitale (SPID), la carta di identità elettronica o la carta nazionale dei servizi;
• b-bis) ovvero formate tramite il punto di accesso telematico per i dispositivi mobili di cui all'articolo 64-bis;
• c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identità;
• c-bis) ovvero se trasmesse dall'istante o dal dichiarante dal proprio domicilio digitale iscritto in uno degli elenchi di cui all'articolo 6-bis, 6-ter o 6-quater ovvero, in assenza di un domicilio digitale iscritto, da un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal Regolamento eIDAS. In tale ultimo caso, ((in assenza)) di un domicilio digitale iscritto, la trasmissione costituisce elezione di domicilio digitale ((speciale, ai sensi dell'articolo 3-bis, comma 4-quinquies, per gli atti e le comunicazioni a cui è riferita l'istanza o la dichiarazione)).

Offerta va tracciata

Sulla base di questa norma, nel caso di specie la dichiarazione d’offerta tecnica risultava priva di sottoscrizione, mancando non solo la firma propriamente detta – elettronica o manuale – ma anche gli equipollenti costituiti dall’uso dello SPID o del SERC servizio elettronico di recapito certificato, in quanto non è possibile equiparare la registrazione e la creazione di un account dedicato fatta dalla ricorrente per accedere alla piattaforma Sintel ad un servizio elettronico di recapito certificato (SERC) come definito dal Regolamento eIDAS.

In merito la giurisprudenza ha chiarito, con riferimento alla piattaforma Sintel, che la circostanza che la procedura di gara telematica preveda il “caricamento della documentazione previa registrazione e creazione di un account accreditato all’accesso alla piattaforma”, attiene esclusivamente all’uso della piattaforma; diversamente opinando, non avrebbe alcun senso la previsione del disciplinare che richiede, per procedere nei vari step, la compilazione (off line) e sottoscrizione con firma digitale di una serie di Modelli, dichiarativi e di offerta. È poi evidente che il caricamento dei documenti sulla piattaforma può essere fatto da chiunque sia in possesso delle credenziali di accesso mentre solo la firma digitale garantisce l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente”.

In mancanza del tracciamento dell’offerta tecnica, il documento riepilogativo delle offerte del ricorrente non può ritenersi equipollente dell’offerta tecnica, sebbene firmato con firma digitale.

Soccorso istruttorio: quali documenti sono sanabili e quali no

Infine, per quanto riguarda il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del Codice, il comma 1, lett. b, la norma stabilisce che:

• non può formare oggetto del c.d. soccorso sanante la documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.
• il limite della irrecuperabilità di documentazione non relativa all’offerta tecnica e all’offerta economica di incerta imputazione soggettiva al concorrente, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili.

La norma non contiene quindi una regola speciale per il vizio di difetto di sottoscrizione ma semplicemente un limite al soccorso istruttorio c.d. sanante nei confronti di documentazione incompleta od omessa estranea all’offerta.

Ne consegue che laddove l’incertezza soggettiva di un documento già depositato sia relativa, cioè sussistano indici a favore della riconducibilità della dichiarazione ad un determinato offerente, è sanabile – tra l’altro - anche la mancata sottoscrizione a condizione che l’atto non sia parte dell’offerta. La norma probabilmente risponde all’esigenza di garantire per l’offerta non solo la certezza della provenienza dal presentatore ma anche più specificamente l’imputabilità soggettiva dell’offerta al legale rappresentante dell’impresa concorrente.

Conclude quindi il giudice che non è possibile quindi aderire alla tesi secondo la quale nelle gare telematiche l’acquisizione dei documenti alla piattaforma permette in ogni caso la sanatoria del difetto di sottoscrizione, motivo per cui il ricorso è stato respinto.