Appalti pubblici: accesso agli atti consentito anche per la fase esecutiva
Legittima la richiesta, anche di terzi, se gli atti sono potenzialmente utilizzabili a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti
È legittima la richiesta di accesso agli atti anche relativi alla fase esecutiva del contratto, tenendo conto che l’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) ammette espressamente tanto l’accesso documentale, quanto l’accesso civico generalizzato, “agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”.
Accesso agli atti di gara: ok anche per quelli relativi alla fase esecutiva dell'appalto
Come spiega il TAR Veneto nella sentenza del 27 novembre 2024, n. 2827, si tratta di un aspetto che il nuovo codice appalti ha messo nero su bianco, recependo quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020, la quale aveva ritenuto applicabile l’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici.
Sulla base di questi presupposti, il tribunale amministrativo ha accolto il ricorso contro il diniego di accesso sia agli atti di gara e che a quelli relativi all’esecuzione di un contratto, relativo aun servizio strettamente collegato all’attività delle società ricorrenti. Servizio che veniva appunto svolto in maniera non corretta, probabilmente per carenza di manodopera, mettendo seriamente a repentaglio l’attività economica delle ricorrenti.
La Stazione appaltante aveva opposto il diniego di accesso agli atti in quanto le ricorrenti non avevano partecipato alla gara per l’aggiudicazione del servizio e l’opposizione all’ostensione era motivata da “esigenze di tutela di dati sensibili e riservati”; trattandosi di un “rapporto contrattuale in essere al quale le società istanti sono del tutto estranee”.
Di diverso avviso le ricorrenti, secondo cui la pretesa ostensiva sarebbe stata ammissibile in quanto strumentale alla tutela della loro posizione giuridica, incisa negativamente dallo svolgimento del servizio secondo modalità insufficienti e che in ogni caso c’erano i presupposti per concedere l’accesso civico generalizzato.
Accesso agli atti: le indicazioni del Consiglio di Stato
Sulla questione, il TAR ha per prima cosa ricordato, in relazione alle diverse tipologie di accesso, i principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione del 2 aprile 2020, n. 10, secondo cui l’istanza di accesso agli atti può valere al contempo:
- sia come istanza di accesso documentale;
- sia come istanza di accesso civico (tanto semplice quanto generalizzato), fatto che si verifica quando il privato abbia presentato un’istanza “ancipite”, vale a dire senza espressamente menzionare né l’una né l’altra tipologia di accesso; così come, a fortiori, quando il richiedente abbia invocato – come nella vicenda in esame – entrambe le fattispecie ostensive nella propria richiesta.
Nel caso in esame, le società istanti sono titolari di un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza della documentazione richiesta, necessaria per difendere il loro interesse giuridico al regolare svolgimento del servizio. Nello specifico, l’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 contempla una clausola derogatoria del regime di inaccessibilità, con riferimento all’ipotesi in cui la conoscenza dei documenti oggetto di accesso “sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
Sul punto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha chiarito che l’accesso difensivo è costruito come una fattispecie ostensiva autonoma, caratterizzata da una vis espansiva capace di superare le ordinarie preclusioni che si frappongono alla conoscenza degli atti amministrativi; e connotata, sul piano degli oneri, da una stringente limitazione, ossia quella di dovere dimostrare la «necessità» della conoscenza dell’atto o la sua «stretta indispensabilità», nei casi in cui l’accesso riguarda dati sensibili o giudiziari”.
Con specifico riferimento al perimetro del sindacato esercitabile dall’Amministrazione detentrice del documento richiesto ai fini dell’accoglimento dell’istanza di accesso, così come del giudice amministrativo, la giurisprudenza ha chiarito che il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui «deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici», impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti. Dunque, l'autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l'ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno”.
Nel caso specifico, le ricorrenti hanno fornito la prova in giudizio delle numerose segnalazioni rivolte al Comune sui disservizi dovuti probabilmente alla carenza di manodopera. Sussiste quindi l’interesse delle ricorrenti a verificare la corretta organizzazione ed esecuzione del servizio, il quale condiziona direttamente la loro attività economica:
L’interesse difensivo sotteso alla pretesa ostensiva non è finalizzato a contestare la legittimità dell’aggiudicazione del servizio, quanto a tutelare le società istanti rispetto all’insufficiente organizzazione del servizio e all’omessa vigilanza sull’esecuzione dello stesso da parte della SA: condotte idonee in astratto a causare un danno patrimoniale e non patrimoniale in capo agli operatori economici richiedenti. A ciò si aggiunga che risulta sussistente – entro i limiti di seguito delineati – il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che le società istanti intendono tutelare.
Accesso atti di gara: equiparato all'accesso civico generalizzato
Quanto alla pretesa ostensiva concernente la fase esecutiva del contratto, spiega il TAR, l’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 ammette espressamente tanto l’accesso documentale, quanto l’accesso civico generalizzato, “agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”. Sul punto, il nuovo codice appalti ha legiferato quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020, la quale aveva ritenuto applicabile l’accesso civico generalizzato alla materia dei contratti pubblici.
Pertanto, dev’essere ammessa la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara e gli atti della fase esecutiva, quindi a prescindere dalla partecipazione dell’istante alla procedura selettiva, ferma restando la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33/2013, poste a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati.
In ogni caso, le esigenze difensive prospettate dalle ricorrenti consentono di ravvisare un loro interesse diretto, concreto e attuale anche sui documenti relativi all’esecuzione del contratto, necessari per conoscere le modalità di concreto svolgimento del servizio di apertura dei ponti mobili e le attività di controllo poste in essere dall’ente locale rispetto all’aggiudicataria del servizio.
Segreto industriale o commerciale: il limite al diniego di accesso
Inoltre, ricorda il TAR, l’esercizio del diritto di accesso non può essere escluso adducendo generiche ragioni di riservatezza industriale o commerciale, ma solo in presenza di specifiche informazioni di carattere segreto o riservato, ove comunque afferenti al know-how aziendale, secondo la comprovata e motivata opposizione all’accesso sollevata dal controinteressato. Del resto, l’art. 35, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36/2023 prevede che possano essere escluse dall’accesso le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano segreti tecnici o commerciali, nel caso in cui l’offerente fornisca “motivata e comprovata dichiarazione”.
In questo caso, la controinteressata non ha fornito alcuna dimostrazione in ordine alla valenza segreta o riservata dei dati richiesti, limitandosi a generiche affermazioni in ordine alla tutela della riservatezza e al segreto d’affari. Ne deriva che il Comune non potesse fondare il diniego di accesso su quell’opposizione, la quale è priva del benché minimo elemento volto a comprovare l’esistenza di un interesse contrapposto a quello fatto valere dalle società istanti.
Ad ogni modo, il TAR ricorda che – quand’anche la documentazione richiesta contenesse dati segreti o sensibili –, comunque l’art. 5-bis, comma 4, del d.lgs. n. 33/2013 stabilisce che “Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti”. Sicché non è ammissibile un rigetto totale dell’istanza di accesso, bensì semmai un accoglimento parziale della stessa, con oscuramento delle sole parti del documento passibili di determinare una lesione, in caso di diffusione, del diritto alla riservatezza e di quello alla libertà economica del controinteressato.
Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente invito alla SA di fornire alle società ricorrenti la documentazione richiesta.
Documenti Allegati
Sentenza