Procedure negoziate: richiamo di ANAC sulla scelta degli OE e sul principio di rotazione

Procedure negoziate senza bando: no a criteri casuali di selezione degli OE

Sulla base della documentazione ricevuta, ANAC ha ritenuto sussistenti due profili di criticità relativi al sistema di scelta degli OE da invitare alla procedura negoziata senza bando:

• il primo, in relazione all’elemento cronologico,
• il secondo, in relazione alla diversa dislocazione territoriale della sede legale delle imprese invitate.

Sul primo punto, si evidenzia la mancata conformità al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 5 giugno 2024 con cui sono state fornite indicazioni in merito ai criteri di selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate.

In particolare, il Comunicato ha chiarito che l’art. 50, comma 2 del d.lgs. 36/2023 stabilisce espressamente il divieto di utilizzo del sorteggio o di altro metodo di estrazione casuale per l’individuazione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, ammettendone la possibile deroga soltanto in “presenza di situazioni particolari e specificamente motivate nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.

Nello stesso senso dispongono l’art. 2 comma 3 e l’art. 3 comma 4 dell’Allegato II.1 al Codice per i quali il ricorso al sorteggio è da ritenersi consentito soltanto “in casi eccezionali” ed in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura”.

Prosegue il Comunicato chiarendo che anche “il ricorso al criterio cronologico per la possibile selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata presenta criticità forse maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi - di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi. Al pari del criterio del sorteggio, il criterio cronologico può, pertanto, ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura”.

Pertanto, sia il sorteggio o un altro metodo di estrazione casuale, sia il criterio cronologico rientrano nel divieto di cui all’art. 50, comma 2 del d.lgs. 36/2023 e, dunque, non risultano in generale idonei a garantire la legittima individuazione degli operatori economici ad essere invitati alle procedure negoziate, a meno di specifica motivazione circa situazioni eccezionali e residuali, che non risulta sia stata espressa e che, comunque, non appariva sussistere nel caso in esame.

In precedenza ed in senso conforme, anche il parere ANAC n. 11 del 28 febbraio 2024 che ha chiarito che deve essere esclusa “l’idoneità del criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse”, in quanto di fatto criterio di selezione equiparato all’estrazione a sorte e quindi soggetto allo stesso generale divieto attualmente previsto dalla già richiamata vigente normativa”.

Ulteriore criticità rilevata nell’operato della Stazione appaltante si riscontrerebbe in relazione alla scelta di circoscrivere la quasi totalità degli inviti a imprese aventi sede legale nella regione, in deroga ai principi di uguaglianza, non discriminazione, par condicio e concorrenza previsti nel Codice. Si rammenta che l’art. 50 comma 1 lett. c) del d.lgs. 36/2023 non prevede più “la diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate” richiamata dall’art. 1, comma 2 del DL16 luglio 2020, n. 76, conv. in l. 11 settembre 2020, n. 120. Introducendo quindi limitazioni di tipo territoriale, non più previste dalla norma, l’operato della stazione appaltante rischia di essere produttivo di quegli stessi effetti discriminatori ratione loci, lesivi dei principi di uguaglianza, non discriminazione, parità di trattamento e concorrenza.

Diviene, dunque, essenziale pertanto la motivazione della scelta discrezionale – non rinvenibile nel caso di specie - operata dalla stazione appaltante, laddove delimita l’ambito territoriale degli operatori da invitare “in base alla sede legale” dell’impresa al fine di rendere ripercorribili le ragioni che la hanno portata a scegliere un ambito territoriale piuttosto che un altro, giustificando tali scelte sulla base di criteri predeterminati quali il valore dell’appalto, il luogo di esecuzione del contratto, le caratteristiche del lavoro da affidare, l’incidenza dei costi organizzativi legati alla distanza dal luogo di esecuzione.

Chiarimenti sul principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti

Mancata conformità, inoltre, nel caso in esame, al principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti. Sul punto, ANAC ricorda che l’art. 36, comma 1 del “vecchio” Codice Appalti (d.lgs. 50/2016) prevedeva che l’affidamento dei lavori, servizi e forniture sottosoglia avvenisse nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Il successivo comma 7 del richiamato art. 36 demandava all’ANAC l’indicazione delle specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti, di fatto avvenuta con l’aggiornamento delle richiamate Linee Guida n. 4, che ai par. 3.6 e 3.7 hanno dettato indicazioni di dettaglio secondo cui:

• "3.6 Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione […]. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici".
• "3.7 Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso”.

Il principio di rotazione nel nuovo Codice Appalti

Il nuovo art. 49 del d.lgs. 36/2023, non vieta più il reinvito dell’”operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento”, ma soltanto il reinvito del “contraente uscente” ossia del soggetto che ha conseguito la precedente aggiudicazione.

Nello specifico, il comma 2 dell’art. 49 citato vieta il reinvito e l’affidamento (diretto) o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa concernente lo stesso settore merceologico, la stessa categoria di opere o lo stesso settore dei servizi.

L’art. 49 del d.lgs. 36/2023 dunque stabilisce che la rotazione si ha solo a carico del soggetto che abbia conseguito la precedente aggiudicazione (il comma 2 fa riferimento al “contraente uscente”), escludendo, invece, dal divieto (in quanto non espressamente previsto) coloro che erano stati soltanto invitati alla precedente procedura negoziata, senza conseguire poi l’aggiudicazione.

La norma non ripropone il riferimento ai “tre anni solari” espressamente previsto nelle linee Guida ANAC n. 4, e non indica nemmeno alcun diverso arco temporale, dovendo il contraente uscente di fatto “saltare un turno” prima di poter legittimamente conseguire un nuovo affidamento da parte della stessa stazione appaltante. Anche il nuovo codice prevede la possibilità di una deroga al divieto di invito del contraente uscente: infatti il comma 4 dell’art. 49 citato prevede che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato come affidatario diretto “in casi motivati dalla struttura del mercato e dalla effettiva assenza di alternative”.

Pertanto, laddove non si ravvisi in concreto una “sostanziale alterità qualitativa” della prestazione (stessa categoria di opere), oggetto di affidamento, come pare ricavabile alla luce degli atti, trattandosi sempre di lavori stradali, sarebbe stato onere della stazione appaltante fornire adeguata e puntuale motivazione in ordine alle ragioni dell’ammessa deroga al principio di rotazione.

Le conclusioni di ANAC

Nel caso di specie, non risultando motivazione alla deroga al divieto di invito del contraente uscente, non risulta rispettato il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti come disciplinato, ratione temporis, dal d.lgs. 50/2016, dalle Linee Guida n. 4 e dal d.lgs. 36/2023.

Si confermano quindi i profili di anomalia e le criticità segnalati, risultando l’operato del Comune non in linea con i principi generali espressi in materia di criteri per la selezione degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata senza bando ed in materia di rotazione.

In particolare, l’operato della stazione appaltante non appare conforme alle previsioni dell’art. 50 comma 1 lett. c) e del comma 2 del d.lgs. 36/2023 in relazione ai criteri per la selezione degli operatori economici che hanno manifestato interesse da invitare alla procedura negoziata senza bando e neppure alle previsioni dell’art. 30 del d.lgs. 50/2016, come dettagliate dalle Linee guida n. 4, nonché dell’art. 49, commi 2 e 4 del d.lgs. 36/2023.