Mancato versamento contributo ANAC: sì al soccorso istruttorio
L'offerta dell'OE rimane ammissibile purché il contributo sia pagato in corso di gara e nei termini disposti dalla SA per la sanatoria
Pur condizionando l’offerta, il versamento del contributo ANAC può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in quanto elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
Versamento contributo ANAC: ok al soccorso istruttorio
A spiegarlo è la sentenza del TAR Sicilia del 2 dicembre 2024, n. 3967, con la quale i giudici della Iv sez. Catania hanno accolto il ricorso di un OE escluso da una procedura negoziata per mancata dimostrazione del pagamento del contributo ANAC entro i termini di presentazione dell'offerta, come previsto dal disciplinare di gara:
“Il pagamento del contributo entro i termini di scadenza della presentazione dell’offerta, è condizione di ammissibilità dell’offerta e la ricevuta, a dimostrazione del pagamento, va allegata alla documentazione di gara. In caso di assenza di detta ricevuta sarà attivata la procedura di soccorso istruttorio. Sarà accettata solo una attestazione di pagamento anteriore l’ora e la data di scadenza della presentazione dell’offerta. In caso di mancata dimostrazione, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
Con istanza di autotutela, l'OE ha chiesto alla stazione appaltante di essere riammesso in gara, specificando di non aver potuto effettuare il versamento dovuto all’ANAC entro il termine di presentazione delle offerte per un malfunzionamento del sistema telematico, chiedendo quindi l’attivazione del soccorso istruttorio nei suoi confronti onde poter regolarizzare il pagamento.
Data l’assenza di riscontro, ha presentato ricorso contro la propria esclusione, ribadendo la possibilità di sanare mediante soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo ANAC, anche in presenza di una clausola di lex specialis che disponga espressamente l’esclusione per omesso pagamento nei termini di presentazione dell’offerta, richiamando la posizione della giurisprudenza che, facendo leva su un’interpretazione euro-unitariamente orientata, propende per la soluzione dell’ammissibilità dell’offerta anche in presenza di un versamento tardivo, anche per non contrastare con la regola della “tassatività” delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.lgs n. 36/2023.
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Contributo ANAC: condiziona l'offerta ma non ne fa parte
Una tesi condivisa dal Collegio e che sposa il più recente orientamento giurisprudenziale in materia. Se è vero, infatti, spiegano i giudici, che sussiste un orientamento più rigido secondo cui il pagamento di tale contributo costituisce una condizione di ammissibilità dell’offerta che si ritiene sia dettata direttamente dalla legge ex art. 1, comma 67, l. n. 266/2005, con conseguente esclusione in caso di pagamento mancato o tardivo, è presente altro orientamento, meno restrittivo, oltretutto generalmente più recente e più in linea con i principi dell’ordinamento giuridico comunitario.
Secondo tale orientamento, il versamento del contributo ANAC, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in quanto elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, pertanto, non idoneo a violare il principio della par condicio tra i concorrenti.
In particolare, va rilevato che l’art. 1, co. 67, della legge n. 266/2005 dispone “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta”, senza tuttavia conferire esplicitamente alla tempistica del pagamento un peso determinante, né è rinvenibile nella legge su richiamata un termine temporale specifico, dato che l’art. 1, comma 67, citato stabilisce l’obbligo di versamento del contributo quale condizione di ammissibilità dell’offerta, ma di per sé non è univoco, potendosi anche intendere nel senso che l’offerta sia ammissibile purché il contributo sia pagato in corso di gara, anche se non unitamente alla presentazione della domanda.
Mancato o tardivo pagamento contributo: l'esclusione viola il principio di tassatività
Il tardivo pagamento del contributo, pertanto, non inficerebbe ex se l’ammissibilità dell’offerta, ma sarebbe sanabile con il soccorso istruttorio, tanto che una previsione della lex specialis di gara “che esclude la rilevanza anche del soccorso istruttorio e conferisca alla tempistica del pagamento un peso determinante dovrebbe ritenersi eccedente o contrastante con il disposto degli artt. 83, comma 8, del codice dei contratti e 1, comma 67, della legge n. 266/2005”, e perciò nulla.
Nel caso di specie, la disposizione contenuta nel disciplinare trae sì fondamento normativo dall'articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005, ma rispetto a quest’ultima ha un effetto più limitante e rigoroso, poiché l'effetto espulsivo previsto dalla legge di gara consegue anche al solo tardivo pagamento del contributo oltre che, pacificamente, al suo omesso pagamento.
Questa più rigida previsione può effettivamente individuarsi un profilo eccedente o contrastante con il disposto dell’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, quindi, con la regola della tassatività delle clausole di esclusione oggi contenuta nell’articolo 10 del d.Lgs. n. 36/2023.
Peraltro, la stessa ANAC nella Relazione AIR al bando tipo n. 1 – 2023 ha affermato che “al fine di evitare possibili interferenze con il principio di cui all’articolo 10 del codice” - (principio di tassatività delle cause di esclusione) - “si è scelto di considerare il pagamento del contributo in esame quale condizione di ammissibilità dell’offerta, nel senso che la mancata presenza della prova del pagamento del contributo non consente di valutare l’offerta. Siffatta opzione è aderente alla previsione di cui all’articolo 1, comma 67, della legge n. 266/2005 e, altresì, risulta coerente con gli ultimi arresti della giurisprudenza.
Del pari, sempre l’ANAC, ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.
La sentenza del TAR
Il TAR ritiene quindi che, anche in forza degli atti adottati dalla stessa ANAC, il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.
Ne deriva che la SA avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio fissando un termine entro il quale la società ricorrente avrebbe dovuto provvedere al pagamento del contributo ANAC.
Il ricorso è stato quindi accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara a partire dal provvedimento di esclusione della ricorrente - che dovrà essere riammessa, fino all’affidamento del servizio
Documenti Allegati
Sentenza