Gara non aggiudicata: entro quando è possibile?

Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici individua all'art. 108 quale termine ultimo per l’esercizio della facoltà da parte della stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione quello di trenta giorni dalla conclusione della valutazione delle offerte.

Non solo: un eventuale scorrimento della graduatoria non implica che tale termine inizi a decorrere ex novo, dato che la valutazione di ammissibilità, convenienza o sostenibilità delle offerte va fatta dalla SA in maniera unitaria.

Appalti pubblici: entro quando la Stazione Appaltante può non aggiudicare la gara?

Sulla base di questi presupposti, il TAR Sicilia, con la sentenza del 2 dicembre 2024, n. 3966, ha accolto il ricorso di un operatore contro i provvedimenti di annullamento della gara e della successiva aggiudicazione, legata alla riedizione della procedura, disposti da una stazione appaltante nell’ambito di una procedura aperta ex. art. 71 d.Lgs. n. 36/2023.

Nella prima edizione della gara la SA:

• aveva annullato l’aggiudicazione in favore dell’impresa prima classificata
• aveva disposto lo scorrimento della graduatoria, giudicando inammissibile l’offerta della seconda classificata e non conveniente quella della ricorrente, terza in graduatoria;
• infine, aveva annullato la gara e disposto la riedizione intera della procedura, con aggiudicazione in favore di un altro OE.

Da qui il ricorso della teraz classificata: secondo l’impresa, la decisione di non aggiudicare l’appalto per non convenienza dell’offerta è stata illegittimamente adottata dalla SA oltre il termine previsto dall’art. 108 del d. lgs. n. 36/2023, così come la decisione di annullare la gara non sarebbe stata adeguatamente motivata, considerato che con un importo a base di gara predeterminato, qualunque ribasso è di per sé conveniente.

Termine per la non aggiudicazione dell'appalto: cosa prevede il Codice dei Contratti

Il TAR ha dato ragione all’OE, in quanto l’art. 108 del d. lgs. n. 36/2023 individua quale termine ultimo per l’esercizio della facoltà da parte della SA di non procedere all’aggiudicazione quello di trenta giorni dalla conclusione della valutazione delle offerte.

Questa disposizione è stata peraltro riprodotta nel disciplinare di gara, ove è statuito che “Qualora nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, la stazione appaltante può decidere, entro 30 giorni dalla conclusione delle valutazioni delle offerte, di non procedere all’aggiudicazione”.

L’Amministrazione ha esercitato tardivamente la facoltà di non procedere all’aggiudicazione, con un provvedimento emesso ben 3 mesi dopo dalla scadenza consentita. Contrariamente a quanto sostenuto dalla SA, questo termine non inizia a decorrere ex novo qualora si proceda allo scorrimento della graduatoria.

Sul punto, come chiarito da condiviso orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore dell’art. 95, comma 12, del d. lgs. n. 50/2016, il quale, analogamente, statuiva che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, questa valutazione di inidoneità o di scarsa convenienza deve essere rapportata all’insieme complessivo delle offerte pervenute e va effettuata normalmente prima. Pertanto la valutazione deve essere fatta su tutte le offerte pervenute.

Offerta non conveniente: necessaria una motivazione adeguata

Il tribunale ha dato anche ragione al ricorrente sulla carenza di motivazione del provvedimento di non aggiudicazione e revoca della procedura, in ragione della non convenienza dell’offerta presentata dall’odierna ricorrente.

Considerato che il prezzo a base d’asta è frutto di una stima prudenziale effettuata dalla stazione appaltante al momento dell’indizione della gara, al fine di giustificare la mancata aggiudicazione in ragione dell’esiguità del ribasso offerto, l’Azienda avrebbe dovuto allegare un mutamento delle condizioni del mercato di riferimento non previsto o non prevedibile o, quantomeno, motivare in maniera puntuale e specifica sulle ragioni per le quali, pur al cospetto della formulazione di un’offerta al ribasso, il prezzo offerto era, comunque, da ritenersi non conveniente per l’Amministrazione, ma così non è stato.

L’Azienda ha infatti revocato la procedura senza aggiudicare l’appalto alla ricorrente, sebbene la sua offerta fosse coerente con l’importo stabilito a base di gara, limitandosi a dichiarare che “l’offerta non risulta conveniente”. Ciò per altro senza nemmeno tener conto che la stazione appaltante “deve procedere allo scorrimento della graduatoria”, salve talune puntuali e motivate eccezioni, legate ad uno “stringente” giudizio di non convenienza dell’offerta o di inidoneità della stessa in relazione all’oggetto del contratto, diversamente risultando alterata la trasparenza e la correttezza del confronto concorrenziale.

Per il tribunale si tratta di un operato nemmeno in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del d. lgs. n. 36/2023, “principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto”.

Il ricorso è stato quindi accolto, confermando l’illegittimità dell’aggiudicazione della fornitura disposta all’esito della riedizione della gara, ordinando invece alla SA l’adozione di un provvedimento di aggiudicazione in favore del ricorrente.