Rotazione appalti: quando si può reinvitare l'affidatario uscente?

Principio di rotazione: le previsioni del Codice dei Contratti Pubblici

La tesi non ha convinto il Collegio, che preliminarmente ha richiamato il quadro normativo di riferimento, con particolare riferimento alllart. 48 del D.lgs. 36/2023 che, nel dettare la disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea stabilisce al comma 4 che

“ai contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si applicano, se non derogate dalla presente Parte, le disposizioni del codice”.

Secondo il dettato normativo - ove non derogate espressamente dalle disposizioni della parte I del libro II, oltre alle disposizioni specifiche inerenti ai contratti di importo inferiore alle soglie europee di cui alla medesima parte I del libro II, - a tutti i contratti sottosoglia si applicano le altre disposizioni del Codice tra cui, anche l’art. 49 sul principio di rotazione, il cui comma 1 espressamente afferma che “Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione”.

Si tratta di una norma imperativa, che si traduce in un obbligo generalizzato per la stazione appaltante di applicare il principio di rotazione a tutti gli affidamenti inerenti ai contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

Come precisato nella relazione illustrativa di accompagnamento al nuovo Codice degli appalti, il rispetto del principio di rotazione si impone già nella fase degli inviti, con lo scopo di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza della commessa da realizzare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici.

In attuazione del principio di concorrenza la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti è quella di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente.

La rotazione costituisce un riferimento normativo “inviolabile” del procedimento amministrativo di affidamento dei contratti sotto soglia, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, così da evitare il consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.

Deroghe al principio di rotazione

Ai sensi dell’art. 49, comma 2 del Codice il principio di rotazione si applica con riferimento all’affidamento immediatamente precedente nei casi in cui i due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi.

Un elemento di novità rispetto alla precedente normativa è contenuto nel comma 4, ove si statuisce che il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto sulla base di una motivazione “rafforzata”, che tenga conto specificamente:

• della “struttura del mercato”;
• della “effettiva assenza di alternative”;
• dell’”accurata esecuzione del precedente contratto”.

Ai fini della deroga al principio di rotazione, i predetti requisiti previsti dal comma 4 dell’art. 49 a supporto dell’onere motivazionale che deve sorreggere la deroga a detto principio devono essere concorrenti e non alternativi tra loro.

In tal senso si è espressa la recente giurisprudenza amministrativa, affermando che “Dal tenore letterale della disposizione (e, in particolare, dalla congiunzione “nonché”) si evince che la deroga alla regola generale del principio può operare solo a fronte della concorrente sussistenza dei requisiti indicati dalla norma e la relativa determinazione dell’amministrazione deve essere adeguatamente motivata sia in ordine alla concreta insussistenza di alternative sul mercato, sia in ordine alla precedente esecuzione del contratto”.

Servizi sociali: non hanno una disciplina speciale

Non si può quindi sostenere, nel caso in esame, l’inapplicabilità del principio di rotazione agli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia in ragione dell’omesso rinvio interno ad opera dell’art. 128, comma 8 all’art. 49 del Codice, atteso che il principio di rotazione trova comunque ingresso nella disciplina degli affidamenti inerenti ai servizi sociali sottosoglia a prescindere da un espresso richiamo in forza della previsione generale di cui all’art. 49, comma 1 del Codice, che non è stata espressamente derogata rispetto a tale tipologia di affidamenti. 

Qualora la volontà del Legislatore fosse stata quella di escludere l’applicazione del principio di rotazione agli affidamenti in questione, la disposizione di cui all’art. 128, comma 8 avrebbe dovuto essere formulata mediante una chiara ed espressa deroga al principio di rotazione come prescritto dal comma 4 dell’art. 48.

Al riguardo la recente giurisprudenza ha avuto cura di rimarcare che “la circostanza che l’art. 128 del codice, non richiama le regole “generali” degli affidamenti sotto-soglia di cui agli artt. 48 e seguenti del D.lgs. n. 36/2023 richiedendo l’applicazione dei “principi e i criteri di cui al comma 3°…”, non esonera l’ente affidatario dall’obbligo di motivare adeguatamente circa la modalità di affidamento prescelta che deve rispettare - oltre alle regole della contrattualistica pubblica e ai principi generali del codice dei contratti pubblici - anche gli speciali principi di cui al comma 3 dell’art. 128, secondo il quale “l’affidamento deve garantire la qualità, la continuità, l’accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle specifiche esigenze deve diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilità degli utenti”.

Per l’affidamento dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia eurounitaria, la stazione appaltante può fare ricorso all’affidamento diretto, anche in deroga al principio di rotazione, ma ha l’obbligo di motivare con riferimento ai parametri indicati nel comma 3 dell’art. 128 cit., poiché argomentando diversamente si consentirebbe la reiterazione ad nutum dell’affidamento diretto al medesimo operatore, in aperta violazione del principio generale dell’accesso al mercato di cui all’art. 3 del D.lgs. n. 36/2023, mercato che rimarrebbe precluso ad altri operatori potenzialmente in grado di offrire i medesimi standard qualitativi e prestazionali di cui al citato art. 128, comma 3.

Di conseguenza, la SA che si è avvalsa di nuovo della procedura negoziata senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ex art. 50 comma 1 lett. e) D. L.gs n. 36/2023, ha ritenuto correttamente di non invitare la ricorrente, che ha gestito i servizi per oltre un decennio, in stringente aderenza al principio di rotazione espressamente richiamato dall’art. 1, comma 1 dell’Allegato II.1 quale criterio volto ad individuare gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l'affidamento di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140mila euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all'articolo 14 del codice.

La sentenza del TAR

Sulla base dell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta all’Amministrazione nella scelta delle imprese ammesse alla procedura negoziata, l’esclusione della ricorrente dalla procedura negoziata appare coerente con il quadro normativo ed è stata disposta proprio al fine di evitare la formazione di una illegittima rendita di posizione e per perseguire l’effettiva concorrenza.

Del resto la rotazione deve essere intesa “non già come obbligo di escludere il gestore uscente dalla selezione” del nuovo affidamento, ma solo nel senso “di non favorirlo, risolvendosi altrimenti tale principio in una causa di esclusione dalle gare non solo non codificata, ma in totale contrasto col principio di tutela della concorrenza”.

Nella fattispecie, come quella in esame in cui la stazione appaltante ha fatto ricorso alla procedura negoziata senza bando, ex art. 50 comma 1 lett. e) D. L.gs n. 36/2023 individuando discrezionalmente gli operatori economici ai quali rivolgere l’invito a presentare le proprie offerte, il principio di rotazione opera quale limite “inviolabile” a tutela della concorrenza, al fine di garantire un’effettiva concorrenzialità degli operatori del settore.

In definitiva, posto che la rotazione costituisce la regola, la scelta di escludere la ricorrente dalla procedura negoziata in quanto volta ad evitare un’illegittima rendita anticoncorrenziale di posizione, non richiedeva una specifica motivazione che sarebbe stata invece necessaria qualora l’amministrazione avesse voluto derogare al principio di rotazione ed invitare alla procedura l’operatore uscente. In tal caso si imponeva una motivazione rafforzata (art. 49, comma 4) tenuto conto dei criteri e principi di cui al comma 3 dell’art. 128.

Inoltre la predisposizione di un proprio elenco da cui attingere per la scelta degli operatori da invitare alla procedura costituisce, ai sensi dell’art. 3, comma 1 dell’allegato II.1, una modalità alternativa all’indagine di mercato.

Il ricorso è stato quindi respinto, confermando la legittimità della scelta non reinvitare l’operatore uscente in ossequio al principio di rotazione.