Affidamenti diretti procedimentalizzati: no a modifiche sui criteri di selezione
La SA è sempre tenuta a operare secondo i principi della fiducia, di buona fede e tutela dell’affidamento, senza modificare i criteri di valutazione delle offerte
Anche nell’ambito di affidamenti diretti procedimentalizzati, la stazione appaltante è tenuta ad operare ispirando le proprie decisioni al rispetto del principio della fiducia e del principio di buona fede e tutela dell’affidamento, che si impongono come regola di condotta in tutte fasi del procedimento di selezione del contraente.
Pertanto, una volta che la SA ha deciso di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, essa deve fare applicazione dei suddetti principi generali e garantire il corretto svolgimento dell’iter di selezione, a tutela delle legittime aspettative dei concorrenti privati e dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior contraente nel rispetto della legalità amministrativa.
Ne consegue che una volta stabilita la legge di gara e il criterio di selezione, la SA si autovincola ad essi, senza possibilità di cambiare le regole nel corso della procedura.
Affidamenti diretti procedimentalizzati: richiamo del TAR alle SA
Sulla base di questi presupposti, con la sentenza del 10 dicembre 204, n. 3592, il TAR Lombardia ha accolto il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione di un servizio, ordinando alla SA di ripetere tutta la procedura di gara, viziata dall’utilizzo di criteri di valutazione qualitativi quando aveva affermato che avrebbe eventualmente selezionato l’aggiudicatario sulla base del criterio del minor prezzo.
Come ha spiegato la ricorrente, i criteri di valutazione, pertanto, sarebbero stati elaborati ex post dopo l’avvio della procedura, la ricezione e la visione delle offerte, in violazione delle stesse previsioni cui la stessa SA si era autovincolata e senza alcuna trasparenza o preventiva comunicazione in merito all’individuazione dei criteri di valutazione dei partecipanti, che ha frustrato la possibilità della ricorrente medesima, quale operatore economico in concorrenza sul mercato, di una effettiva partecipazione con piena possibilità di successo.
In particolare, secondo quanto chiarito dall’Amministrazione, la procedura andava qualificata come “affidamento diretto”, tenuto conto:
- delle modalità semplificate di selezione della migliore proposta;
- dell’informale consultazione del mercato tramite indagine esplorativa volta all’acquisizione delle proposte contrattuali delle imprese eventualmente interessate;
- della mancanza di una vera e propria disciplina “di gara” e dell’assenza di una commissione giudicatrice per la comparazione delle offerte.
La stessa determinazione di affidamento indica, del resto, come forma di negoziazione l’affidamento diretto, in coerenza con l’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023, a mente del quale “salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: (…) b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici”.
Lex specialis: l'autovincolo dell'Amministrazione alla disciplina di gara
La stazione appaltante, spiega il TAR, ha sostanzialmente fatto ricorso all’istituto dell’affidamento diretto, nella forma dell’affidamento “procedimentalizzato”, per la scelta del fornitore.
Pur potendo individuare il proprio contraente senza consultare preventivamente il mercato, la SA ha ritenuto di avviare l’indagine esplorativa con avviso pubblico, finalizzata ad acquisire le proposte di più ditte interessate all’esecuzione dell’attività, così da individuare, tra queste, il soggetto meglio in grado di soddisfare le proprie esigenze.
Una volta stabilito di porre a presidio del corretto e trasparente svolgimento della procedura precise regole, la stazione appaltante si è autovincolata all’osservanza delle stesse, in ragione dei principi di affidamento e parità di trattamento tra i concorrenti.
Tra le regole a cui la stazione appaltante si è autovincolata rientra certamente il criterio di aggiudicazione della commessa, per cui la stessa è obbligata ad individuare il contraente sulla base dei criteri prescelti e previamente comunicati ai concorrenti, non potendo determinarsi in itinere all’applicazione di regole differenti, anche laddove, in ipotesi, queste risultassero in corso di procedura più funzionali al perseguimento del risultato auspicato.
Nel caso in esame, la SA ha espressamente indicato agli operatori economici in due chiarimenti ufficiali che l’affidatario sarebbe stato selezionato “utilizzando il criterio del minor prezzo, valutata l’idoneità tecnica ed economica del servizio offerto”. Ciononostante, essa ha effettuato una vera e propria valutazione di “qualità” delle offerte, attribuendo alle proposte degli operatori partecipanti articolati punteggi sulla base di un’apposita griglia per la valutazione.
La graduatoria è stata stilata con l’attribuzione di un punteggio per ciascun operatore economico risultante dalla valutazione “di qualità” dell’offerta, effettuata secondo i criteri contenuti nella suddetta griglia e del tutto ignoti ai concorrenti.
Pertanto, la stazione appaltante ha indebitamente sollecitato la competizione soltanto sul prezzo, senza precisare ai partecipanti che sarebbe stata oggetto di valutazione anche la qualità della proposta “tecnica” e senza indicare i criteri per la migliore formulazione della stessa.
Di conseguenza, gli operatori economici non sono stati posti nella condizione di competere paritariamente nella procedura e di sviluppare un elaborato tecnico ottimale in funzione della successiva valutazione da parte della stazione appaltante, sulla base di criteri previamente determinati e resi noti ai partecipanti.
L’amministrazione si è quindi illegittimamente sottratta all’applicazione e al rispetto della disciplina cuisi era autovincolata e che aveva reso note alle ditte interessate a partecipare alla procedura, modificando in corsa le regole di selezione della migliore proposta contrattuale e affidando il servizio sulla base di criteri diversi da quelli prestabiliti.
No alla violazione dei principi del Codice dei Contratti
Conclude quindi il TAR che l’operato dell’Amministrazione ha violato i principi fondamentali oggi consacrati nel d.Lgs. n.36/2023, certamente applicabili anche all’ambito degli affidamenti diretti procedimentalizzati.
Se è vero che questa indagine di mercato, svolta secondo le modalità ritenute più convenienti dalla stazione appaltante, per come espressamente previsto dall’art. 2 dell’allegato II al D.lgs. n. 36/2023 «non ingenera negli operatori alcun affidamento sul successivo invito alla procedura», è, nel contempo, altrettanto vero che, ai sensi dell’art. 48 dello stesso D.lgs. n. 36/2023, l’affidamento dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quello in esame, si svolgono, pur sempre, «nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II»”.
Anche nell’ambito di affidamenti diretti procedimentalizzati, la stazione appaltante è dunque tenuta a operare ispirando le proprie decisioni al rispetto del principio della fiducia “nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione” e del principio di buona fede e tutela dell’affidamento “dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede” che si impone come regola di condotta in tutte fasi del procedimento di selezione del contraente.
Pertanto, una volta che la SA ha deciso di procedere tramite affidamento diretto preceduto da apposita indagine di mercato, procedimentalizzando tale modalità semplificata di individuazione del contraente, essa è tenuta a fare applicazione dei suddetti principi generali e a garantire il corretto svolgimento dell’iter di selezione, a tutela delle legittime aspettative dei concorrenti privati e dello stesso interesse pubblico all’individuazione del miglior contraente nel rispetto della legalità amministrativa.
Ciò significa assicurare trasparenza, chiarezza e par condicio nei rapporti con gli operatori economici che confidano nel buon operato dell’amministrazione e impegnano le proprie risorse per prendere parte a una leale competizione, onde sfruttare al meglio la possibilità di conseguire l’utilitas finale pur nella consapevolezza dell’amplia discrezionalità di cui, in assenza di una vera e propria comparazione, la stazione appaltante gode nella scelta dell’offerta più rispondente al proprio fabbisogno.
Il ricorso è stato quindi accolto, annullando l’aggiudicazione e disponendo la ripetizione della procedura di affidamento
Documenti Allegati
Sentenza